Fanno parte della cronaca giudiziaria degli ultimi anni i ben noti casi “Peppermint” (ordinanza della IX sezione Civile del Tribunale di Roma del 16/07/2007), “Pirate Bay” (Corte di Cassazione Penale, III Sezione, sentenza n. 49437 del 23/12/2009), “BtJunkie” (Ordinanza della Procura della Repubblica di Cagliari del 21/04/2011) e “Promusicae” (Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 29/01/2008, causa C-275/06).
“Internet” e la “tutela del Copyright” sono un argomento di spiccante attualità giuridica, specie a seguito della tanto attesa delibera dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (cfr. Delibera n.398/11/CONS del 06/07/2011 dell'AGCOM) in tema di tutela del diritto d'autore nell'ambito delle reti di comunicazione elettronica.
Cercheremo di affrontare e delineare con l'Avv. Andrea Galmacci i profili più interessanti della delibera, le tematiche da essa affrontate e i risultati a cui l'AGCOM è arrivata.
INTERNET E COPYRIGHT: PERCHE' L'AGCOM, AUTORITA' GARANTE PER LE COMUNICAZIONI, INTERVIENE SU UNA TALE PROBLEMATICA?
L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è stata istituita con la L. 249/1997, con l'obiettivo fondamentale di presiedere alla regolamentazione ed alla vigilanza nei settori delle telecomunicazioni, dell'audiovisivo e dell’editoria.
Due fondamentali interventi normativi (L. 12/08/2000 n. 248 “Nuove norme di tutela del diritto d'autore” – D.lgs. 15/03/2010 n. 44 “Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive”) hanno determinato un ampliamento delle funzioni e dei ruoli dell'AGCOM in tema di Copyright; nello specifico, la novella del 2000 e quella del 2010 hanno investito l'Autorità:
1. Di poteri di vigilanza e di ispezione in caso di accertamento di violazioni alla normativa in tema di “diritto d'autore e diritti connessi al suo esercizio” (cfr. L. 22/04/1941 n. 633, d'ora in avanti: “L.D.A.”) con obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni (cfr. art. 11 L. 248/2000 che introduce l'art. 182 bis alla L.D.A.);
2. Del potere di emanare le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei divieti di cui al d.lgs 44/2010 in tema di “obbligo dei fornitori di servizi di media audiovisivi di rispettare il diritto d'autore e i diritti ad esso connessi” nell'esercizio della propria attività.
Tra le fonti normative che hanno ampliato i ruoli dell'AGCOM in tema di Copyright ed Internet, oltre alle disposizioni normative sopra citate, v'è (forse, n.d.a.) da annoverare il D.lgs 09/04/2003 n. 70 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico).
Infatti, il sopracitato Decreto, in tema di violazioni al diritto d'autore perpetrate all'interno del World Wide Web, ha intesso approntare un doppio binario di tutela (amministrativa e giudiziaria), stabilendo che l'“autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza”, al pari di quella giudiziaria, può esigere che il prestatore di servizi (cfr. l'Internet Service Provider - ISP) “impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”.
Dalla dicitura letterale della norma emerge chiaramente che non si parla dell'AGCOM bensì di un' “autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza”.
L'AGCOM, autonomamente, nell'interpretare il concetto di “autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza”, ha preteso di annoverarsi tra quelle autorità amministrative dotate di poteri di vigilanza richiamate dal D.Lgs 70/2003 essendo legittimata, di conseguenza, ad intervenire nei riguardi dei gestori dei siti internet sui quali dovessero essere ospitati contenuti digitali coperti da Copyright, senza l’autorizzazione del titolare.
PERCHE' LA DELIBERA AGCOM DEL 06/07/2011 ERA COSI' TANTO ATTESA?
La seduta del 06 Luglio u.s. dell'AGCOM era prevista per l'approvazione della più che discussa delibera N. 668/10/CONS del 17/12/2010 che recava i“lineamenti di provvedimento concernente l'esercizio delle competenze dell'Autorità di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica”; la delibera del 2010, rinviando ad una consultazione pubblica di 60 giorni sul punto, descriveva analiticamente le competenze ed il procedimento che l'Autorità intendeva predisporre nel perseguimento delle violazioni del diritto d’autore nel settore della tv, di internet e delle telecomunicazioni.
Le innumerevoli criticità della procedura descritta dall'Autorità hanno dato vita ad una consultazione più che vivace che ha visto la partecipazione di innumerevoli associazioni, enti, privati e professionisti del settore.
QUALI SONO I PUNTI CRITICI DELLA DELIBERA N. 668/10/CONS E PERCHE' IL PROCEDIMENTO CHE L'AGCOM HA SOTTOPOSTO A CONSULTAZIONE PUBBLICA E' STATO INVESTITO DA COSI' TANTE CRITICHE?
I dubbi, da più parti sollevati, in merito alla delibera AGCOM (la 668/10) concernono i poteri che la stessa Autorità si è attribuita: tali “poteri” si sostanziano nella procedura di cancellazione e di inibizione (c.d. “notice and take down”) di siti Internet sospettati di violare il Copyright.
In particolare, i punti dal 3.5 al 3.5.4 dell'allegato B alla delibera istituivano un procedimento in quattro punti che poteva terminare con la cancellazione dei contenuti da parte della stessa Autorità o con l'inibizione su ordine dell’Autorità di un determinato sito. Questo perchè l'AGCOM ha ritenuto che rientrino nella sua attività di vigilanza, ai sensi dell’art. 182 bis L.D.A., le violazioni del diritto d’autore perpetrate attraverso l’attività di diffusione radiotelevisiva, nonché attraverso le reti degli operatori di telecomunicazione ovverosia tv, reti di tlc e internet, dovendo intendere per “internet” tutti i siti, i portali, i blog, gli strumenti di condivisione di files in rete, le banche dati e i siti privati che siano sospettati di contenere anche un solo file in grado di violare il diritto d’autore.
Di fatto, le contestazioni mosse all'AGCOM, prendevano spunto da due critiche:
1. La subordinazione dell'Autorità Giudiziaria all'AGCOM nel procedimento di rimozione del contenuto multimediale: era infatti l'AGCOM che, autonomamente, poteva arrivare ad inibire l'accesso all'indirizzo IP incriminato ovvero al DNS (Domain Name System).
2. La mancanza, nello schema iniziale di regolamento, del benchè minimo contraddittorio con l' “uploader” del contenuto lesivo del diritto d'autore nella procedura di “notice and take down” in ragione del fatto che l' “Autorità ritiene che dopo un iniziale periodo di rodaggio la procedura qui tracciata possa operare in maniera pressoché automatica sulla base dello schema “segnalazione – verifica – eventuale provvedimento inibitorio” essendo fondata su un accertamento della violazione della normativa a protezione del diritto d’autore di tipo puramente oggettivo, che prescinde dalla valutazione di ipotetici elementi soggettivi associati al dolo o alla colpa”.
LA CONSULTAZIONE PUBBLICA AVVIATA NEL DICEMBRE DEL 2010 E LA SEDUTA DEL 06/07/2011, IN CUI DOVEVA ESSERE DISCUSSA L'APPROVAZIONE DELLA DELIBERA 668/10/CONS, A COSA HANNO PORTATO?
Nella seduta del 6 Luglio, l'AGCOM ha approvato lo schema di regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, modificando le linee guida dettate nel Dicembre del 2010 grazie alla consultazione pubblica avviata in pari data; oltre all'approvazione dello schema di regolamento, è stata anche avviata un'ulteriore procedura di consultazione pubblica della durata di 60 giorni per consentire all'AGCOM di acquisire ulteriori elementi di informazione e documentazione sul nuovo schema di regolamento.
QUALI SONO LE MISURE DELINEATE CON L'APPROVAZIONE DEL NUOVO SCHEMA DI REGOLAMENTO A TUTELA DEL DIRITTO D'AUTORE?
Dopo la promozione e lo sviluppo dell'offerta legale di contenuti coperti da Copyright e la costituzione del “tavolo tecnico sul diritto d'autore”, la delibera va a delineare le misure a tutela del diritto d'autore.
V'è subito da distinguere il procedimento davanti al fornitore di servizi da quello davanti all'Autorità: il primo prevede che il titolare del diritto d'autore che si presuma leso da una condotta altrui può inviare, anche a mezzo di organismi associativi, la richiesta di rimozione del contenuto al gestore del sito su cui lo stesso è disponibile o al fornitore del servizio di media audiovisivo o radiofonico che lo abbia messo a disposizione del pubblico.
Trascorsi quattro giorni da tale richiesta senza che il contenuto sia stato rimosso, il soggetto segnalante può trasmettere la richiesta all’Autorità (cfr. AGCOM) che provvede secondo quanto previsto dal Regolamento, impregiudicato il diritto di rivolgersi all’Autorità Giudiziaria.
All' “uploader”, poi, nel caso in cui il caricamento del contenuto sia stato effettuato da terzi, è garantito il ricorso alla “counter notice”, ovverosia, all'opposizione alla rimozione selettiva.
Il distinto procedimento davanti all'Autorità potrà, invece, essere intrapreso solo ove si sia conclusa la procedura dinanzi al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo o radiofonico di cui sopra nei termini ivi indicati ovvero, se per il medesimo oggetto e tra le stesse parti non sia stata già adita l’Autorità Giudiziaria.
La Direzione contenuti audiovisivi e multimediali dell'Autorità, qualora non debba archiviare in via amministrativa la segnalazione pervenuta, notifica l’avvio del procedimento al gestore del sito o al fornitore di servizi di media audiovisivi o radiofonici.
La Direzione, entro dieci giorni dall’avvio del procedimento istruttorio, trasmette al destinatario della comunicazione di avvio del procedimento le risultanze istruttorie, nelle quali è fatta menzione della possibilità di procedere all’adeguamento spontaneo entro il termine di quarantotto ore dalla notifica delle medesime con l’avviso che, in caso di mancato adeguamento, la Direzione trasmetterà gli atti all’organo collegiale per l’adozione dei provvedimenti di sua competenza, ai sensi dei successivi articoli 13 e 14.
QUALI SARANNO, QUINDI, I POTERI DELL'ORGANO COLLEGIALE IN CASO DI MANCATO ADEGUAMENTO SPONTANEO DEL DESTINARIO DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO?
In questo caso dovremo distinguere tra:
ñ Gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto residente o stabilito in Italia;
ñ Gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto non residente ovvero non stabilito in Italia.
Nel primo caso, i provvedimenti adottabili saranno:
1. La rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore (nel caso di attività commessa “on-line”);
2. La cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.
Per i secondi, invece, l'organo collegiale potrà:
1. Richiamare i gestori dei siti al rispetto della legge sul diritto d’autore;
2. Ove la violazione persista nonostante il richiamo di cui al punto 1 oltre quindici giorni dal richiamo medesimo, richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore;
3. Ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione di cui al punto 2 nei termini ivi indicati, segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza.
L’organo collegiale può, poi, ordinare al fornitore di servizi di media audiovisivi o radiofonici attivo in Italia la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.
CI SONO STATE NOVITA' A SEGUITO DELLA DELIBERA DEL 06/07/2011?
Si.
Il presidente AGCOM è stato convocato ed ascoltato dai membri delle Commissioni Comunicazioni e Cultura del Senato della Repubblica in data 21/07 u.s., sede nella quale ha presentato una relazione di 15 pagine ove si è manifestata l'esigenza di un serio e rapido intervento del Legislatore sul delicato binomio Internet e Copyright ribadendo, pur tuttavia, che l'AGCOM è stata pienamente investita dei poteri di cui al D.Lgs 70/2003 (sebbene, vale la pena ricordarlo, nel decreto citato si parli di “autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza” e non dell'AGCOM).
Notizia ufficiosa che, se confermata, susciterebbe più che una perplessità è, poi, quella che il regolamento varato in data 06/07/2011 sembrerebbe essere già stato inviato a Bruxelles per essere sottoposto al vaglio delle istituzioni comunitarie.
Ora, poiché in data 06/07/2011 è stata indetta una nuova procedura di consultazione pubblica della durata di 60 giorni per acquisire ulteriori elementi di informazione in merito allo schema regolamentare adottato, qualora corrispondesse al vero la notizia dell' “invio” del regolamento a Bruxelles, la procedura di consultazione pubblica perderebbe di significato in toto.
Di fatti, il testo che viene inviato alla Commissione UE deve essere la versione finale dello schema di regolamento, atteso che l'eventuale “OK” da parte delle istituzioni comunitarie impedirebbe qualsiasi tipo di cambiamento sostanziale allo stesso.
Ciò potrebbe far presagire ad un “tentativo” dell'AGCOM di non voler modificare in alcun modo lo schema regolamentare adottato il 06/07/2011 per passare subito al vaglio della Commissione Europea, riducendo ad un mero specchietto per le allodole la consultazione pubblica che si sarebbe dovuta concludere in Settembre.
La notizia, tuttavia, ad oggi resta ufficiosa.
UN SUO PUNTO DI VISTA SULLA QUESTIONE?
Il connubio Internet e Copyright sarà sempre foriero di dibattiti, consultazioni, tavole rotonde, consultazioni pubbliche, legislazioni ordinarie o d'emergenza, sentenze, direttive comunitarie.
Ciò che ad oggi ravviso necessario, sarebbe un serio e concreto intervento del Legislatore che possa porre fine ai lati poco chiari dell'attuale disciplina quale, in concreto, lo schema regolamentare posto in essere dall'AGCOM.
Un plauso alle consultazioni pubbliche mirate a reperire commenti, elementi di informazione e documentazione sullo schema regolamentare.
Un plauso anche alla promozione ed allo sviluppo di un'offerta legale dei contenuti protetti dal Copyright, al tavolo tecnico sul diritto d'autore, alle licenze collettive estese.
Ciò che deve necessariamente cambiare, tuttavia, è l'ottica con cui non pochi operatori del settore vedono ancora la rete: un “far west” dove tutto è lecito e possibile.
Non è e non può essere così.
La diffusione della conoscenza, delle opere intellettuali e dell'ingegno, delle creazioni artistiche, deve trovare il suo terreno di massima espansione proprio nella rete perchè è lì che oggi il sapere e la cultura possono essere diffusi nella maniera più rapida, magari anche più economica e più facilmente fruibile dalla collettività.
Non ritengo opportuno, pertanto, che si demandi ad un'autorità di nomina politica un potere così penetrante ed invasivo. Dovrebbe, infatti, essere esclusivamente l'Autorità Giudiziaria, quel “giudice naturale precostituito per legge”, ad ordinare la chiusura di un blog, l'inibizione di un DNS ovvero di un IP.
Lo schema regolamentare predisposto dall'Autorità, ad esempio, prevede la possibilità per colui che ha caricato il contenuto tacciato di violare il copyright del detentore, di motivare la legalità dello stesso contenuto.
Ciò che stupisce è che questa facoltà viene riconosciuta nella misura di 50 caratteri.
Ora, sarei curioso di sapere quale esposizione, contenuta in 50 caratteri, possa garantire ad un soggetto di difendersi, di argomentare, di sostenere la prova contraria rispetto a quanto sostenuto dal titolare del diritto d'autore.
E' necessario un contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità tra le stesse, davanti ad un Giudice terzo ed imparziale; è, pertanto, necessaria una procedura che garantisca appieno il rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti.
Voler combattere i fenomeni della pirateria on-line, del file-sharing effettuato tramite reti “peer-to-peer” è più che legittimo; che ciò, tuttavia, debba essere effettuato a danno della rete per la scarsa attitudine e propensione del Legislatore ad aver a che fare con le nuove tecnologie, ritengo non sia ammissibile.
L'ottica del Legislatore costituzionale, i principi che da sempre hanno ispirato la redazione e le modifiche alla nostra Carta possono ma, soprattutto, devono permeare anche il diritto della (e nella) rete.
Non a caso, uno dei più illustri giuristi degli ultimi anni, ha di recente proposto l'inserimento nella Carta Costituzionale dell'art. 21 bis:“Tutti hanno eguale diritto di accedere alla Rete Internet, in condizione di parità, con modalità tecnologicamente adeguate e che rimuovano ogni ostacolo di ordine economico e sociale”.
Non possiamo imbavagliare la rete; ciò che dobbiamo fare è imparare a regolarla.
LA RINGRAZIAMO DEL SUO CONTRIBUTO SULL'ARGOMENTO.
E' stato un piacere.
Avv. Andrea Galmacci
