LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico - Presidente -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - rel. Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 7258/2006 proposto da:
C.A.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 288, presso lo studio dell'avvocato PROIA GIAMPIERO, che lo rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
CASSA NAZIONALE DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, già elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 61, presso lo studio dell'avvocato VENETO GAETANO, che la rappresenta e difende, giusta mandato a margine del controricorso e da ultimo d'ufficio presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;
controricorrente –
avverso la sentenza n. 618/2005 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 07/03/2005 R.G.N. 1715/04;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/03/2009 dal Consigliere Dott. MAURA LA TERZA;
udito l'Avvocato ROSSI per delega PROIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NARDI Vincenzo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza in epigrafe indicata la Corte d'appello di Bari confermava la statuizione di primo grado, con cui era stata rigettata la domanda proposta da C.A.A. nei confronti della Cassa di Previdenza ed Assistenza dei Dottori Commercialisti, per ottenere la pensione di anzianità, richiesta il 30 dicembre 1997, in relazione al periodo di svolgimento dell'attività professionale dal 1962 al 1997. La domanda era stata rigettata dalla Cassa per il mancato raggiungimento del minimo assicurativo utile di trentacinque anni, avendo la medesima affermato che, nonostante la permanenza di iscrizione all'albo, si doveva "neutralizzare" il periodo di iscrizione dal 1988 al 1997 in applicazione del punto 6) Allegato A del regolamento di cui al D.Lgs. n. 509 del 1994, a causa della situazione di incompatibilità in cui era stata svolta l'attività professionale. La Corte territoriale disattendeva la tesi del C. - per cui non spettava alla Cassa, ma solo all'ordine professionale di appartenenza, il rilievo di una situazione di incompatibilità, con conseguente annullamento della posizione contributiva, mentre al Comitato dei Delegati della Cassa medesima competeva solo la definizione dei criteri relativi all'accertamento della sussistenza del requisito relativo allo svolgimento dell'attività professionale - richiamando l'orientamento di legittimità, secondo cui la Cassa ha il potere di accertare la sussistenza o meno dell'esercizio della professione ed anche, ai sensi della L. n. 21 del 1986, artt. 20 e 22, di verificare che questo venga legittimamente svolto, con accertamento anche della inesistenza di situazioni di incompatibilità.
Avverso detta sentenza il soccombente propone ricorso con due motivi, illustrati da memoria.
Resiste la Cassa con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 132 c.p.c., n. 4, e art. 118 disp. att. c.p.c., nonchè difetto di motivazione, per avere motivato solo per relationem al precedente di legittimità, peraltro trascurando di citare e di motivare sugli altri precedenti di segno contrario.
Con il secondo motivo, lamentando violazione della L. n. 21 del 1986, artt. 1, 3, 17, 18, 20 e 22, e D.P.R. n. 1067 del 1953, artt. 3, 29 e 34, e dell'art. 4 preleggi, nonchè difetto di motivazione, si lamenta che la sentenza impugnata abbia affermato che la Cassa può procedere alla neutralizzazione di periodi di iscrizione all'albo professionale ed alla Cassa in ragione dello svolgimento di attività incompatibile.
Si sostiene che, per l'iscrizione alla cassa, sono necessari due requisiti: la iscrizione all'albo e la prestazione dell'attività professionale con continuità; mentre la Cassa medesima potrebbe controllare solo questo secondo requisito, non già la legittimità del primo, che spetta esclusivamente al consiglio dell'ordine competente, che mai aveva emesso alcun provvedimento di cancellazione.
Infatti la irregolarità della iscrizione all'albo riguarda la incompatibilità con lo status di commercialista, che non dimostra, ma nemmeno esclude, l'effettivo svolgimento dell'attività professionale, che nella specie era pacifico in causa. Avrebbero errato i Giudici di merito a fare rimando all'orientamento di legittimità che menziona come di competenza della Cassa, oltre che dell'ordine professionale, "il legittimo esercizio della professione" intendendosi per legittimo quello svolto in assenza di incompatibilità, perchè nessuna disposizione di legge opera il riferimento alla nozione di "legittimo esercizio della professione", neppure se prevista nell'allegato A) punto 6 del regolamento della Cassa emanato ai sensi del D.Lgs. n. 509 del 1994, giacchè la delibera del comitato dei delegati sarebbe consentita dalla legge solo ai fini dell'accertamento della esistenza del requisito dell'esercizio dell'attività professionale, non già per l'accertamento delle situazioni di incompatibilità, che spetta esclusivamente al Consiglio dell'Ordine. Inoltre, in relazione ad altre Casse di previdenza, come nel caso degli avvocati e dei geometri, vi sono disposizioni di legge che abilitano le casse medesime a disconoscere la posizione previdenziale maturata presso i rispettivi ordini, mentre in relazione ai commercialisti, nessuna norma autorizzava la Cassa in tal senso.
1. Il primo motivo di ricorso è infondato, mentre è fondato il secondo.
E' infatti consentito motivare per relationem ad una sentenza di legittimità, di cui peraltro si riportano le argomentazioni facendole proprie (cfr. da ultimo Cass. n. 979 del 16/01/2009) perchè in tal modo viene comunque consentito il controllo da parte del giudice dell'impugnazione.
2. Quanto al secondo motivo, la questione da decidere attiene alla possibilità, da parte della Cassa contro ricorrente, di non considerare, ai fini previdenziali, e quindi dell'acquisizione del diritto a pensione, periodi in cui l'attività professionale è stata svolta, ma lo è stata in situazione di incompatibilità, che avrebbe determinato la cancellazione dell'interessato dall'albo, ancorchè nessun provvedimento sia stato adottato dall'organo competente, ossia dal Consiglio dell'Ordine.
In ordine a tale questione si ravvisa contrasto nella giurisprudenza di legittimità, giacchè alcune pronunzie negano detto potere della Cassa (cfr. Cass. n. 3493 del 13 aprile 1996, n. 4572 del 12 luglio 1988) mentre altre lo affermano (cfr. Cass. n. 618 del 25 gennaio 1988 e n. 5344 del 4 aprile 2003).
La sentenza impugnata si è invero adeguata alla statuizione da ultimo citata (n. 5344/2003) con cui si è affermato che "La Cassa di previdenza ed assistenza dei dottori commercialisti, ai sensi della L. n. 100 del 1963, art. 11, lett. B), ha il potere di accertare la sussistenza o meno dell'esercizio della libera professione, nonchè, L. n. 21 del 1986, ex art. 20, e art. 22, comma 3, di verificare il legittimo esercizio della medesima, quindi l'inesistenza di situazioni di incompatibilità, anche in considerazione della circostanza che per il dottore commercialista iscritto nell'albo professionale sono configurabili ex L. n. 21 del 1986, tre diversi modelli assicurativi e, perciò, l'iscrizione in detto albo non implica necessariamente l'obbligo di iscrizione alla Cassa di previdenza, costituendo piuttosto un presupposto esterno di quest'ultima iscrizione. Pertanto, la suindicata verifica non involge questioni inerenti alla legittimità dell'iscrizione nell'albo professionale, bensì l'accertamento della sussistenza dei requisiti del rapporto previdenziale e dell'iscrizione alla Cassa di previdenza, che, conseguentemente, può essere svolto da quest'ultima, anche in riferimento a periodi per i quali era prevista l'iscrizione obbligatoria del professionista alla Cassa (nella specie, anni dal 1963 al 1978), sia in considerazione della funzione pubblicistica ad essa spettante prima della sua riforma e del generale principio di autotutela, sia al fine di evitare la sovrapposizione di diversi regimi previdenziali concorrenti e, attraverso comportamenti fraudolenti, l'abuso del diritto del libero esercizio professionalee.
3. La tesi non è condivisibile, giacchè i provvedimenti di cancellazione dell'albo dei dottori commercialisti, in caso di situazioni di incompatibilità, compete, per legge, solo al Consiglio dell'Ordine.
Recita infatti il D.P.R. n. 1067 del 1953, art. 34, "Cancellazione dall'albo o dall'elenco", che "Oltre che in caso di rinuncia dell'iscritto, la cancellazione dall'albo è pronunciata dal Consiglio dell'Ordine, d'ufficio, o su richiesta del Pubblico Ministero: 1) Nei casi di incompatibilità.... "Prosegue il detto art. 34, nel senso che: "La cancellazione, tranne nel caso di rinunzia o di irreperibilità, non può essere pronunciata se non dopo aver sentito l'interessato. Le deliberazioni del Consiglio dell'Ordine sono notificate entro quindici giorni all'interessato ed al Pubblico Ministero presso il tribunale. L'interessato ed il Pubblico Ministero possono proporre ricorso al Consiglio Nazionale nel termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione. Il ricorso ha effetto sospensivo".
Si desume da questa normativa che il provvedimento di cancellazione dall'albo, viene assistito, in ragione della gravità dei suoi effetti, da specifiche garanzie: l'audizione dell'interessato e la possibilità di proporre ricorso, che sospende l'efficacia del provvedimento. Nella specie queste garanzie non sono state rispettate, giacchè la Cassa, per negare la prestazione previdenziale richiesta, ha ravvisato una situazione di incompatibilità che determinava la cancellazione dall'albo, così implicitamente emettendo il relativo provvedimento, avverso il quale l'interessato non aveva il potere di reagire nei modi sopra indicati.
Invero nessuna disposizione attribuisce alla Cassa il potere di cancellazione dall'albo, nè, in alcun modo (contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza citata), il potere di verifica della regolarità dell'iscrizione, essendo ad essa demandato unicamente un altro tipo di accertamento, e precisamente la verifica dell'esercizio della professione con carattere di continuità.
Recita infatti la L. 29 gennaio 1986, n. 21, art. 22, (Riforma della Cassa Nazionale di previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti):
1. Sono obbligatoriamente iscritti alla Cassa i dottori commercialisti iscritti all'albo professionale che esercitano la libera professione con carattere di continuità.
3. L'accertamento della sussistenza del requisito dell'esercizio della professione avviene sulla base dei criteri stabiliti dal Comitato dei delegati ed è effettuato dalla Cassa periodicamente e comunque prima della erogazione dei trattamenti previdenziali ed assistenzialii.
3. Sostiene la Cassa di non avere proceduto alla cancellazione dall'albo ma di avere ravvisato una situazione di incompatibilità, che precludeva il mantenimento dell'iscrizione e che, quindi, di conseguenza, precludeva l'erogazione del richiesto trattamento pensionistico.
La tesi non è condivisibile.
Nella specie era incontestato l'esercizio di fatto della attività professionale con carattere di continuità da parte del ricorrente, unico oggetto della verifica demandata alla Cassa, e questa dunque, per giustificare il rifiuto della prestazione previdenziale, si è basata esclusivamente sulla esistenza di una situazione di incompatibilità, così implicitamente negando la regolarità della iscrizione all'albo, ed entrando, indebitamente, in un settore estraneo alle sue competenze.
Ed invero, ogni verifica, non già sullo svolgimento, in punto di fatto, dell'esercizio della professione, ma anche sulla legittimità di quell'esercizio, implica inevitabilmente - o almeno implica nella specie, in cui la illegittimità è stata individuata in una causa di incompatibilità che comportava automaticamente la cancellazione - la verifica del diritto all'iscrizione all'albo, il che trascende i poteri della Cassa.
Non vi è dubbio, invero, che l'aspetto assicurativo abbia una sua autonomia, ma per quanto riguarda i controlli demandati all'ente previdenziale, questi sono stati circoscritti al dato fattuale, senza trasmodare in accertamenti che implichino l'esercizio di competenze riservate ad altro organo.
In tal guisa, si ripete, l'implicito provvedimento di inefficacia della iscrizione all'albo, non ha potuto essere assistito dalle garanzie che sopra si sono indicate, le quali sono previste solo nei confronti della decisioni del Consiglio dell'Ordine, così presupponendo trattarsi di questioni estranee alla competenza della Cassa.
4. Nè il potere della Cassa - di rendere inefficaci alcuni periodi, ai fini previdenziali, in ragione della esistenza di situazioni di incompatibilità - può ricavarsi dal regolamento emanato dalla Cassa medesima del 24 giugno 1994 (ossia allegato A al regolamento di cui al D.Lgs. n. 509 del 1994. Testo coordinato delle deliberazioni del Comitato dei delegati n. 1 del 26/6/87, n. 3 del 27/6/90 e n. 5 del 24/6/94 Sui criteri di accertamento della professionalità), giacchè il potere regolamentare delegato, atteneva solo - ai sensi della L. 29 gennaio 1986, n. 21, art. 22, comma 3, richiamato nella stessa delibera - "all'accertamento della sussistenza dei requisito dell'esercizio della professione", per cui la Cassa poteva sì determinare detti criteri, anche nel modo più ampio, ma non poteva decidere su questioni, come l'esistenza di cause di incompatibilità, essendo esse attribuite, senza contemplare deroghe di sorta ed a qualunque fine, ad un organo diverso e cioè al Consiglio dell'Ordine.
5. Si consideri infine che manca, nell'ordinamento della Cassa Dottori commercialisti, una disposizione analoga a quelle vigenti per la Cassa Avvocati e Procuratori, e per la cassa Geometri.
Ed infatti, per i primi, la L. n. 319 del 1975, art. 2, comma 3, recita: "In ogni caso l'attività professionale svolta in una delle situazioni di incompatibilità di cui al R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 3, e successive modificazioni, ancorchè l'incompatibilità non sia stata accertata e perseguita dal Consiglio dell'Ordine competente, preclude sia l'iscrizione alla Cassa, sia la considerazione, ai fini del conseguimento di qualsiasi trattamento previdenziale forense, del periodo di tempo in cui l'attività medesima è stata svolta").
Per i Geometri la L. n. 773 del 1982, art. 22, comma 4, recita: E' inefficace a tutti gli effetti l'iscrizione alla cassa di coloro che siano o siano stati illegittimamente iscritti all'albo professionale in violazione delle disposizioni di cui al R.D.L. 11 febbraio 1929, n. 274, art. 77.
Il ricorso va pertanto accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio al altro Giudice che si designa nella Corte d'appello di Bari in diversa composizione, la quale deciderà anche per le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bari in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 31 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2009
