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L'interesse legittimo è una situazione giuridica
soggettiva che è stata, per la prima volta, individuata, anche se non espressamente "nominata", dalla l. n.
5992/1889 istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato.
Tuttavia,
nè
la norma dianzi citata, nè quelle contenute all'interno della
Costituzione che battezzano la posizione soggettiva in termini di
interesse legittimo (cfr. gli artt. 24, 103 e 113) forniscono una definizione di
interesse legittimo
presupponendone, quindi, la nozione e fondando, sulla distinzione tra
tale posizione soggettiva e quella di diritto soggettivo, il criterio di riparto della giurisdizione tra il GO e il GA.
In effetti il
dibattito sulla natura dell'interesse legittimo e sulla differenza tra
l'interesse legittimo e il diritto soggettivo è stato particolarmente
corposo.
Si è passati da una serie di tesi incentrate sull'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa,
con la sottovalutazione più o meno marcata dell'interesse sostanziale
del privato, alla concezione dell'interesse legittimo in termini di interesse ad un bene della vita
il cui conseguimento discende dall'esercizio legittimo del potere
amministrativo. Tra le tesi aderenti al primo filone, posono
individuarsi:
la teoria dell'interesse occasionalmente protetto,
protetto solo, cioè, nella misura in cui la sua lesione si accompagni
ad una lesione del pubblico interesse (tesi, peraltro, criticata in
quanto non sempre l'interesse pubblico è garantito dalla legittimità
dell'azione amministrativa essendovi casi in cui la conservazione di un
provvedimento illegittimo può garantire un'utilità pubblica maggiore
della sua rimozione);
la teoria dell'interesse legittimo come posizione legittimante al ricorso giudiziale
(tesi criticata in quanto confonde il piano processuale da quello
sostanziale, viene, peraltro, sottolineato come il titolare
dell'interesse legittimo debba pur sempre, ai fini dell'esperimento
dell'azione giudiziale, dimostrare il proprio interesse a ricorrere);
la teoria dell'interesse legittimo come interesse alla legittimità dell'azione amministrativa.
Tale tesi omette la considerazione dell'interesse individuale connesso
all'esercizio legittimo dell'azione amministrativa che, invece, secondo
la moderna dottrina costituisce il dato saliente dell'interesse
legittimo.
Prevale, oggi, in dottrina la tesi per la quale l'interesse
legittimo è l'interesse soggettivo sostanziale ad una determinata
utilità della vita connesso all'esercizio legittimo dell'azione
amministrativa, che, nel suo esplicarsi, deve tenere conto
dell'interesse pubblico primario e degli interessi privati coinvolti
dall'esercizio del potere. L'utilità sostanziale che costituisce l'oggetto
dell'interesse legittimo, dunque, non si realizza se non attraverso
l'interesse strumentale a che la PA agisca legittimamente. La
tutela
dell'interesse alla legittimità dell'atto amministrativo comporta
contestualmente la realizzazione dell'interesse legittimo sostanziale
ed individuale che la legittimità dell'azione amministrativa (intesa
come legittimo ed equo contemperamento dell'interesse pubblico primario
con gli interessi privati cc.dd. secondari)
garantisce. La natura anche sostanziale dell'interesse legittimo è
confermata dall'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 sul
procedimento amministrativo introdotto di recente dalla L. n. 15/2005 a mente del quale l'annullamento dell'atto per vizi del procedimento e per carenza della motivazione non è ammesso qualora, per la natura vincolata dell'atto,
debba escludersi che il suo contenuto potesse essere diverso. Secondo
la dottrina e la giurisprudenza recenti, l'art. 21 octies deve essere
letto in un'ottica generale come diretto ad estendere la cognizione del GA, in materia di attività provvedimentale della PA, alla spettanza sostanziale della pretesa, non limitandosi ad un giudizio sulla legittimità formale del provvedimento.
L'interesse legittimo può essere pretensivo e, cioè, diretto al
conseguimento di uno specifico provvedimento amministrativo e della
relativa e connessa utilità sostanziale o, al contrario, si può
trattare di un interesse legittimo oppositivo,
volto, cioè, ad impedire
provvedimenti amministrativi lesivi delle proprie situazioni soggettive
e ciò sia in via preventiva sia, in via successiva, con ricorsi
amministrativi o giudiziali volti alla rimozione del provvedimento
amministrativo illegittimamente adottato. La differenza tra interessi
pretensivi ed oppositivi non più essenziale ai fini del risarcimento
del danno riconosciuto, in via astratta, successivamente alla storica
sentenza n. 500 del 1999 delle SS.UU della Suprema Corte di Cassazione,
per entrambe le tipologie di interesse, mantiene una particolare
rilevanza in tema di quantificazione del danno
in quanto, in relazione agli interessi oppositivi, esso può agevolmente
calcolarsi sulla base dell'originaria posizione sostanziale incisa dal
provvedimento mentre, con riferimento agli interessi pretensivi, è
necessario un complicato giudizio prognostico sulla spettanza del bene.
L'interesse legittimo può
anche configurarsi come interesse partecipativo,
inteso ad esprimere il proprio contributo già all'interno del
procedimento volto all'adozione del provvedimento amministrativo e come
interesse procedimentale acchè il procedimento amministrativo si concluda nella tempistica prestabilita.Con riferimento all'interesse partecipativo, parte della dottrina afferma trattarsi di un vero e proprio diritto soggettivo
e, tuttavia, nell'affermarne la strumentalità ai fini della tutela
della posizione soggettiva eventualmente incisa dal provvedimento
finale, si tratta di tesi che non conduce a modifiche in tema di
riparto di giurisdizione.
L'interesse legittimo si distingue dal
diritto soggettivo innanzitutto in quanto, ai fini della sua
realizzazione, è necessaria l'intermediazione della PA mentre il diritto
soggettivo può realizzarsi direttamente o attraverso il comportamento
del soggetto creditore.
Sotto il profilo delle forme di protezione,
poi, il diritto soggettivo conosce solo le azioni risarcitorie e quelle
reintegratorie mentre l'interesse legittimo può condurre ad esperire
azioni di annullamento del provvedimento lesivo o ricorsi in via amministrativa. Inoltre
l'interesse legittimo consente di avviare il procedimento
amministrativo e di parteciparvi.
Deve, peraltro, sottolinearsi come sia stata abbandonata la teoria dei diritti condizionati, secondo la quale un diritto soggettivo, dinanzi all'esercizio del potere autoritativo, subiva un affievolimento trasformando la propria consistenza sostanziale in interesse legittimo
da far valere in sede giurisdizionale amministrativa. Secondo la più
moderna dottrina, infatti, la posizione di diritto soggettivo, nel
rapporto con l'esercizio del potere, è suscettibile subire limitazioni
più o meno incisive ma non si trasforma in interesse legittimo in quanto, piuttosto, convive con tale ultima situazione soggettiva
che consente la partecipazione al procedimento amministrativo e la
reazione giudiziale avverso un provvedimento che sia stato
illegittimamente adottato.
