La responsabilità della pa può configurarsi come extracontrattuale, contrattuale e precontrattuale.
Con riferimento alla responsabilità contrattuale
della PA, le norme che la disciplinano sono le medesime che
disciplinano i contratti tra privati. Nell'ambito dell'esecuzione dei
rapporti contrattuali, infatti, l'agere della PA non è manifestazione
d'esercizio di potere autoritativo ma di natura privatistica. Le
relative questioni sono, pertanto, devolute alla giurisdizione del GO,
sia per ciò che pertiene all'accertamento di inadempimenti contrattuali
sia con riferimento alle relative conseguenze sotto il profilo del
risarcimento del danno.
In tema di responsabilità contrattuale della PA, occorre fare cenno
alla tesi che ravvisa, nell'incontro tra PA e privati, l'insorgenza di
una serie di obblighi a carico della PA che, ove violati, danno vita ad
una forma di responsabilità affine a quella contrattuale.
La tesi della responsabilità da contatto amministrativo, invero, prende le mosse dalla sentenza delle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione n. 500 del 1999 in tema di risarcibilità degli interessi legittimi per concludere che gli interessi procedimentali preordinati alla soddisfazione dell'interesse legittimo al bene della vita finale si configurano come veri e propri diritti di protezione in favore del privato a fronte dei quali vi sono dei precisi obblighi a carico della PA i quali, ove inadempiuti, determinano una responabilità della PA che è più affine a quella contrattuale che a quella extracontrattuale. In tale prospettiva, tale tesi riconduce la responsabilità della PA in caso di violazione di interessi legittimi nell'ambito della responsabilità contrattuale con rilevanti conseguenze sotto il profilo dell'onere della prova in materia di colpa - non gravante sul privato - di termine di prescrizione applicabile - decennale anzichè quinquennale - di danno risarcibile . si pensi all'art. 1225 cc (si veda, sulla responsabilità da contatto amministrativo qualificato, Cass.Civ. Sez. I n. 157 del 2003)
Per tale via, peraltro, si è osservato come i vizi non invalidanti di cui all'art. 21 octies,
pur se inidonei a fondare un'azione vittoriosa d'annullamento del
provvedimento, legittimerebbero l'esperimento di un'azione risarcitoria
per violazione degli obblighi nascenti dal contatto amministrativo
qualificato.
Sulla configurabilità di una responsabilità precontrattuale della PA,
invece, si è per lungo tempo dubitato in quanto, per la tutela
dell'interesse pubblico e nell'esercizio della discrezionalità
amministrativa, la PA sarebbe sempre facoltizzata e tenuta al recesso
dalle trattative avviate a fronte delle quali nessun legittimo
affidamento del terzo contraente potrebbe ravvisarsi e trovare tutela.
La giurisprudenza della Suprema Corte ha, tuttavia, osservato che,
nella conduzione delle trattative private, la valutazione in ordine
alla ricorrenza di una responsabilità precontrattuale in capo alla PA non involge un sindacato sulle scelte discrezionali della PA ma esclusivamente una verifica in ordine al rispetto, da parte della medesima, dei canoni di correttezza e buona fede.
In via generale la responsabilità precontrattuale è prevista dagli
artt. 1337 e 1338 cc. L'art. 1337 cc prescrive il comportamento di
buona fede durante il corso delle trattative mentre l'art. 1338 cc
stabilisce, sotto forma di applicazione di specie del principio di cui
al precedente art. 1337 cc, la responsabilità del soggetto che
conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto,
induca, ciononostante, alla stipula del contratto l'altro contraente.
L'inquadramento della responsabilità precontrattuale nell'alveo della
responsabilità extracontrattuale per violazione della libertà negoziale
o nell'alveo della responabilità contrattuale per violazione delle
obbligazioni di protezione nascenti dal contatto nella fase delle
trattative è discussa. In giurisprudenza prevale la tesi che riconduce
la responsabilità precontrattuale nell'ambito di quella
extracontrattuale.
Con
riferimento specifico alla responsabilità precontrattuale della PA la
Suprema Corte, pur escludendola con riferimento ad illegittimi
comportamenti riferibili alla fase prodromica all'aggiudicazione nel
contesto delle procedure d'evidenza pubblica come i pubblici incanti o le licitazioni private, ha, tuttavia, concluso per la sua sussistenza con riferimento a fatti comportamentali scorretti successivi all'aggiudicazione
(si pensi alla tardiva sottoposizione a controllo dell'atto di
aggiudicazione che precluda la successiva stipula del contratto ovvero
a comportamenti maliziosi tesi alla mancata approvazione del
contratto). Più di recente è stata affermata la responsabilità
precontrattuale della PA anche laddove la procedura d'evidenza sia
stata attivata in assenza di fondi, giacchè, si è osservato, in
tal caso può esserLe imputata una condotta complessivamente colposa e
superficiale, ovvero laddove, successivamente all'aggiudicazione ma
prima dell'approvazione, il privato contraente sia stato invitato ad
iniziare l'esecuzione del contratto che non abbia poi ricevuto
approvazione. Nessun dubbio la recente giurisprudenza di legittimità
ha, invece, mostrato con riguardo all'individuazione di una
responsabilità precontrattuale della PA nei casi in cui l'attività
contrattuale dell'amministrazione sia stata preceduta da trattativa privata.
L'area
della responsabilità della PA per fatti riferibili alla prodromica fase
dell'evidenza pubblica si è, peraltro, notevolmente ampliata a seguito
del definitivo riconoscimento della risarcibilità della lesione di
interessi legittimi. In tale prospettiva, eventuali atti illegittimi
della procedura d'evidenza pubblica potranno dar vita, in caso di
mancata stipulazione del contratto ambito dal privato concorrente, a
forme di responsabilità precontrattuale c.d. spuria. In tal
caso, infatti, non si censura l'operato della PA come cattivo
contraente ma per il cattivo uso del potere. Così, in caso di revoca dell'aggiudicazione illegittima,
sarà possibile conseguire il risarcimento del danno per responsabilità
precontrattuale spuria ove la condotta della PA non sia ulteriormente
connotata da mala fede oppure, ove essa consegua ad una condotta
contrattuale scorretta, per responsabilità precontrattuale pura. Ove la
revoca sia legittima, invece, potrà essere chiesto l'indennizzo previsto dall'art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.
Con
riferimento alla responsabilità precontrattuale della PA si è posto, a
seguito della devoluzione generale alla competenza del GA delle
questioni risarcitorie consequenziali a provvedimenti illegittimi
nonchè, con la riserva di dette questioni in via esclusiva con riferimento alle fasi prodromiche alla conclusione del contratto
nell'ambito del codice dei contratti pubblici (cfr. l'art. 244 del
D.Lgs. n. 163 del 2006), se, posta l'indiscussa devoluzione dei profili
di responsabilità precontrattuale riferibili ad attività
provvedimentale della PA, tale giurisdizione debba essere affermata
anche in relazione a comportamenti tenuti dalla PA nell'ambito della fase prodromica alal conclusione del contratto
(ad esempio ingiustificati ritardi). La soluzione abbraccita dalla
giurisprudenza amministrativa e da ultimo condivisa dalla stessa
Suprema Corte propende, anche sulla scorta delle indicazioni fornite
dalla Consulta con le note sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006, per
la ricorrenza della giurisdizione esclusiva del GA anche in tali casi
in quanto tali comportamenti sono pur sempre espressione di un potere e non già comportamenti meri nell'ambito di un rapporto paritetico.
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