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Tar Reggio Calabria
Il c.d. decreto salva infrazioni (D.L. n 135 del 2009) ha nuovamente ed incisivamente innovato la disciplina inerente l'affidamento dei servizi pubblici locali, in particolare per ciò che concerne il rapporto tra il vero e proprio in house providing e la gestione a mezzo di società miste.
In effetti la disciplina della gestione dei servizi pubblici locali ha formato oggetto, nel nuovo millennio, di una concentrazione di interventi normativi e di giurisprudenza.
Nello specifico, con il D.L. n. 135/2009:
è stata conformata in senso residuale la possibilità di avvalersi del c.d. in house providing e di non ricorrere al mercato per l'affidamento dei servizi pubblici locali da parte degli enti territoriali;
è stato per contro valorizzato il meccanismo di ricorso alle società miste con scelta a mezzo di procedure di evidenza pubblica del socio privato prevedendo espressamente l'obbligo che la prtecipazione del socio privato non sia inferiore al 40%; inoltre è stata positivizzata la soluzione adombrata dal Supremo Consesso Amministrativo secondo cui la gara per la scelta del socio privato deve inerire in guisa specifica alla gestione del servizio pubblico affidato configurandosi come gara per l'individuazione di un socio operativo;
è stato, poi, rafforzato il vincolo, già posto dall'art. 13 del d.l. n. 233 del 4 luglio 2006, a mente del quale sia le società in house sia le società miste non possono svolgere altra attività se non quella oggetto del servizi pubblico affidato e per tutta la durata della gestione del servizio;
è stato infine previsto un termine entro il quale le società in house preesistenti e che non possano essere mantenute in difetto delle situazioni eccezionali giustificative siccome individuate dal D.L. in esame e le società miste con partecipazione del socio privato inferiore al 40% debbono trasformarsi in società miste rispondenti ai requisiti di partecipazione fissati dal D.L. n. 135/2000.
Con questo incisivo intervento normativo, può, dunque, prendersi definitivamente posizione in merito all'annoso dibattito che si era acceso in sede dottrinale e che aveva peraltro trovato eco nella giurisprudenza amministrativa sul quesito se il ricorso all'autoproduzione dovesse ritenersi eccezionale rispetto al mercato o se la gestione del servizio locale potesse indifferentemente essere curata in autoproduzione o in esternalizzazione salvo il ricorso all'evidenza pubblica in questa seconda ipotesi.
Il D.L. n. 135 del 2009 qualifica espressamente eccezionale il ricorso all'autoproduzione sicchè non possono più residuare dubbi al riguardo.
Con riferimento alla quota minima di partecipazione del socio privato nelle società miste volte alla gestione del servizio locale, si tratta di una disposizione con obiettivi antielusivi in quanto una partecipazione societaria marginale del socio privato poteva consentire, a mente del regime normativo previgente, all'ente locale di gestire servizi di interesse economico, senza ricorrere al mercato e senza vincolare la società secondo i parametri comunitari del in house (controllo analogo e dedizione prevalente dell'attività).
Ulteriore profilo di particolare interesse è quello relativo all'oggetto della gara per la scelta del socio privato; il Legislatore, infatti, recependo indicazioni provenienti dal Suprema Consesso della Giustizia Amministrativa, ha abbracciato il meccanismo per il quale il bando deve riguardare non soltanto la partecipazione al capitale sociale della società mista ma l'affidamento del servizio. Si tratterà in sostanza di entrare a far parte della compagine societaria proprio ed esclusivamente al fine di gestire il servizio.
In tale prospettiva la norma ben si coniuga con la contestuale previsione del divieto, per le società miste, di svolgere attività ulteriore rispetto alla gestione del servizio locale.
è stata conformata in senso residuale la possibilità di avvalersi del c.d. in house providing e di non ricorrere al mercato per l'affidamento dei servizi pubblici locali da parte degli enti territoriali;
è stato per contro valorizzato il meccanismo di ricorso alle società miste con scelta a mezzo di procedure di evidenza pubblica del socio privato prevedendo espressamente l'obbligo che la prtecipazione del socio privato non sia inferiore al 40%; inoltre è stata positivizzata la soluzione adombrata dal Supremo Consesso Amministrativo secondo cui la gara per la scelta del socio privato deve inerire in guisa specifica alla gestione del servizio pubblico affidato configurandosi come gara per l'individuazione di un socio operativo;
è stato, poi, rafforzato il vincolo, già posto dall'art. 13 del d.l. n. 233 del 4 luglio 2006, a mente del quale sia le società in house sia le società miste non possono svolgere altra attività se non quella oggetto del servizi pubblico affidato e per tutta la durata della gestione del servizio;
è stato infine previsto un termine entro il quale le società in house preesistenti e che non possano essere mantenute in difetto delle situazioni eccezionali giustificative siccome individuate dal D.L. in esame e le società miste con partecipazione del socio privato inferiore al 40% debbono trasformarsi in società miste rispondenti ai requisiti di partecipazione fissati dal D.L. n. 135/2000.
Con questo incisivo intervento normativo, può, dunque, prendersi definitivamente posizione in merito all'annoso dibattito che si era acceso in sede dottrinale e che aveva peraltro trovato eco nella giurisprudenza amministrativa sul quesito se il ricorso all'autoproduzione dovesse ritenersi eccezionale rispetto al mercato o se la gestione del servizio locale potesse indifferentemente essere curata in autoproduzione o in esternalizzazione salvo il ricorso all'evidenza pubblica in questa seconda ipotesi.
Il D.L. n. 135 del 2009 qualifica espressamente eccezionale il ricorso all'autoproduzione sicchè non possono più residuare dubbi al riguardo.
Con riferimento alla quota minima di partecipazione del socio privato nelle società miste volte alla gestione del servizio locale, si tratta di una disposizione con obiettivi antielusivi in quanto una partecipazione societaria marginale del socio privato poteva consentire, a mente del regime normativo previgente, all'ente locale di gestire servizi di interesse economico, senza ricorrere al mercato e senza vincolare la società secondo i parametri comunitari del in house (controllo analogo e dedizione prevalente dell'attività).
Ulteriore profilo di particolare interesse è quello relativo all'oggetto della gara per la scelta del socio privato; il Legislatore, infatti, recependo indicazioni provenienti dal Suprema Consesso della Giustizia Amministrativa, ha abbracciato il meccanismo per il quale il bando deve riguardare non soltanto la partecipazione al capitale sociale della società mista ma l'affidamento del servizio. Si tratterà in sostanza di entrare a far parte della compagine societaria proprio ed esclusivamente al fine di gestire il servizio.
In tale prospettiva la norma ben si coniuga con la contestuale previsione del divieto, per le società miste, di svolgere attività ulteriore rispetto alla gestione del servizio locale.
Art.15 Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica
1. All'articolo 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1, terzo periodo, dopo le parole: «in materia di distribuzione del gas naturale», sono inserite le seguenti: «, le disposizioni del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e della legge 23 agosto 2004, n. 239, in materia di distribuzione di energia elettrica , le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, nonche' quelle del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, relativamente alla disciplina del trasporto ferroviario regionale.» (1).
a-bis) al comma 1, quarto periodo, dopo le parole: “sono determinati” sono inserite le seguenti: “, entro il 31 dicembre 2012,” (2) ;
b) i commi 2, 3 e 4 sono sostituiti dai seguenti:
«2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a) a favore di imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunita' europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita';
b) a societa' a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento (3).
3. In deroga alle modalita' di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento puo' avvenire a favore di societa' a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla societa' e di prevalenza dell'attivita' svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
4. Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione.
Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.»;
c) dopo il comma 4, e' inserito il seguente: «4-bis. I regolamenti di cui al comma 10 definiscono le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell'espressione del parere di cui al comma 4.» (3);
d) i commi 8 e 9 sono sostituiti dai seguenti:
«8. Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 e' il seguente:
a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessita' di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2;
b) le gestioni affidate direttamente a societa' a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessita' di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;
c) le gestioni affidate direttamente a societa' a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a societa' a partecipazione pubblica gia' quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;
e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessita' di apposita deliberazione dell'ente affidante.
9. Le societa', le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu' di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonche' i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attivita' di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attivita' per altri enti pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre societa' che siano da essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle societa' quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti. » (3);
e) al comma 10, nell’alinea, le parole: «centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» sono sostituite dalle seguenti: «il 31 dicembre 2009» (3);
f) al comma 10, alla lettera a) la parola: «diretti» e' sostituita dalle seguenti: «cosiddetti in house» e dopo le parole: «patto di stabilita' interno» sono inserite le seguenti: «, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8,»;
g) al comma 10, la lettera e) e' abrogata (3).
1-bis. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 8, lettera e), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano sono fatti salvi, nel rispetto delle attribuzioni previste dagli statuti delle predette regioni e province autonome e dalle relative norme di attuazione, i contratti di servizio in materia di trasporto pubblico locale su gomma di cui all’articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99, in atto alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto (4).
1-ter. Tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio (4);
2. All'articolo 9-bis, comma 6, del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, il quarto periodo e' soppresso.
2-bis. All’articolo 195, comma 2, lettera e), secondo periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, le parole: “diciotto mesi” sono sostituite dalle seguenti: “due anni (4).
2-ter. All’articolo 6, comma 1, lettera p), del decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36, le parole: “31 dicembre 2009” sono sostituite dalle seguenti: “31 dicembre 2010” (4).
2-quater. All’articolo 8-sexies, comma 2, terzo periodo, del decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 208, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, la parola: “centoventi” è sostituita dalla seguente: “duecentodieci” (4).
(1) Lettera integrata dall'articolo 1 della Legge 20 novembre 2009, n. 166, in sede di conversione.
(2) Lettera aggiunta dall'articolo 1 della Legge 20 novembre 2009, n. 166, in sede di conversione.
(3) Lettera modificata dall'articolo 1 della Legge 20 novembre 2009, n. 166, in sede di conversione.
(4) Comma inserito dall'articolo 1 della Legge 20 novembre 2009, n. 166, in sede di conversione.
Art.15 Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica
