Dal contratto c.d. ‘isolato’ al contratto per adesione o ‘seriale’: quale tutela per il contraente debole? dalla tutela formale del codice civile del 42 ai nuovi strumenti giuridici per la tutela sostanziale ed effettiva del contraente debole
Approfondimento cura di
avvocato del Foro di Trani
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Il codice civile del ’42 disciplina il contratto in generale nel Titolo II del Libro IV, dedicato alle obbligazioni. Nel codice civile manca invece una disciplina altrettanto accurata del negozio giuridico in generale. La motivazione è di natura storica: il codice del 1942 risente dell’impostazione liberale discendente dal precedente Codice Zanardelli che affonda a sua volta le radici nell’ottocentesco Code Napoleon.
A differenza di quanto accaduto nella tradizione giuridica tedesca, l’evoluzione storica, che nel 1942 ha generato l’attuale codice civile, ha mantenuto coerente la sua matrice liberale di stampo ottocentesco. Tale tradizione giuridica aveva il suo fulcro nella sovranità assoluta della volontà, come espressa dalle parti, e in essa trovava fondamento il regolamento contrattuale il quale era immune da ogni sindacato in quanto frutto della libera scelta delle parti poste su un piano di uguaglianza, tanto formale quanto sostanziale. È appena il caso di accennare al fatto che alla teoria del c.d. dogma della volontà, nel corso degli anni si è opposta la teoria della dichiarazione, in base alla quale ciò che determina compiutamente il regolamento contrattuale è la dichiarazione delle parti di volersi determinare a vincolarsi con il contratto. Infine, una terza teoria rinviene il fondamento della determinazione a concludere un contratto nel c.d. affidamento, cioè nella dichiarazione espressa dalle parti, alla quale attribuire valenza precettiva in funzione dell’esecuzione del contratto.
La disciplina del contratto in generale, in uno con la disciplina dei singoli contratti, insieme alla scelta di non disciplinare legislativamente in modo compiuto il negozio giuridico, rende l’idea che il Legislatore del 1942 avesse ben presente la realtà economica del tempo ed esprime il senso pratico della sua scelta normativa: il Legislatore disciplina un tipo di negozio giuridico, il contratto appunto, perché ritiene che esso sia uno strumento giuridico utile e versatile per l’economia (nazionale!) dell’epoca. Infatti, le scelte giuridiche non possono essere mai assolutamente avulse dal contesto storico ed economico nel quale vengono a compiersi: con i primi traffici commerciali sono nati e, col tempo, si sono evoluti i titoli di credito e gli istituti di credito. Così, nel 1942, il Legislatore ha disciplinato il contratto isolato negli artt. 1321 e seguenti c.c. perché ha ritenuto che esso fosse lo strumento giuridico migliore e possibile, capace di supportare adeguatamente l’economia capitalistica degli anni ’40, in Italia.
Tuttavia, tale approccio ‘artigianale’ non deve indurre l’interprete a ritenere che al Legislatore del ’42 fossero completamente estranee altre modalità di conclusione del contratto. Infatti, gli artt. 1341 e 1342 c.c. dimostrano che il Legislatore dell’epoca aveva ben presente la possibilità che le condizioni generali di contratto potessero essere predisposte unilateralmente da una parte e accettate dall’altra. Tuttavia, tale possibilità era considerata residuale rispetto al ricorso ordinario alla contrattazione atomistica che vedeva l’uso diffuso e nettamente prevalente del contratto isolato; inoltre, pur prevedendo la possibilità – tutt’altro che astratta! – che le condizioni generali di contratto fossero predisposte dalla parte economicamente più forte, esso affidava la tutela del contraente debole alla condizione che questi avessi effettiva conoscenza o mera conoscibilità delle condizioni generali medesime.
Si trattava di una tutela formale che, se nel 1942 poteva forse tutelare le ragioni del contraente debole, oggi è decisamente inadeguata.
Se l’economia del periodo in cui fu varato il codice civile era un’economia capitalistica semplice, oggi siamo immersi in un’economia globalizzata, che conosce tecniche di scambio di beni e servizi molto rapide, impensabili fino a un decennio fa. E, di conseguenza, l‘evoluzione del diritto non poteva non tener conto dell’innovazione tecnologica che oggi permea di sé tutti i settori dell’economia, da quelli più tradizionali a quelli in cui maggiormente si avverte la necessità di disporre di adeguati strumenti giuridici che tengano parimenti in considerazione i bisogni del mercato e le esigenze di tutela dei consumatori. A queste considerazioni occorre aggiungere che oggi alcuni beni e servizi di primaria necessità sono erogati in regime di monopolio ed è il monopolista a predisporre unilateralmente le condizioni generali di contratto per ottenere quel bene o quel servizio, fissandone anche contestualmente il prezzo. La tutela formale di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c. è insufficiente a proteggere efficacemente il contraente debole; l’evoluzione storico-economica ha segnato anche l’abbandono progressivo della teoria del dogma della volontà perché nella realtà socio – economica attuale non è possibile equiparare l’adesione ad un contratto standard all’adesione che sia frutto di un lavorìo di adattamento continuo dello strumento negoziale alle esigenze specifiche delle parti, poste su un piano di tendenziale parità. Inoltre, l’offerta di beni e di servizi, attraverso meccanismi di monopolio o, al più, di oligopolio, mette il consumatore di fronte alla scelta se avvalersi o meno di quei servizi o se procurarsi o meno certi beni: e la scelta è obbligata, quando si tratti di beni e servizi indispensabili (si pensi al servizio di erogazione dell’energia elettrica, del gas, dell’acqua), a meno che il consumatore decida di privarsi di tali beni e servizi.
Al fine di assicurare un adeguato controllo in settori connotati da un elevato rischio di forte alterazione del gioco della libera concorrenza, con notevoli ripercussioni di non poco momento sulla determinazione del prezzo e sulla qualità dei beni e dei servizi offerti, grazie alla spinta del diritto comunitario, sono state create in Italia diverse Autorità amministrative indipendenti. Vero è che in Italia già esistevano e operavano la Consob, l’Isvap e la Banca d’Italia che, tuttora, svolgono funzioni di vigilanza e di controllo nei settori di competenza – rispettivamente del mercato mobiliare, delle assicurazioni e delle banche – utilizzando poteri regolamentari e amministrativi propri. Altre Autorità si sono aggiunte come la Commissione di vigilanza per lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, l’Agenzia di controllo nelle comunicazioni e il Garante della Privacy. Il comune denominatore di esse è lo svolgimento di attività preventive che assicurino il corretto gioco della concorrenza poiche, in questo modo, si tutela il consumatore finale.
Di fronte alla complessità dell’attuale società, appare in tutta la sua evidenza la necessità di una tutela sostanziale. Il principale problema posto dal contratto per adesione è il tendenziale squilibrio dello stesso, uno squilibrio che gioca a favore del predisponente, di solito parte economicamente forte. Tale squilibrio è di tipo normativo e di tipo economico. Si discute sulla sindacabilità dello squilibrio contrattuale: si ammette la possibilità di sindacare sempre lo squilibrio normativo, attraverso il triplice controllo legislativo (attraverso la normativa di settore), amministrativo ( con l’intervento delle Autorità amministrative indipendenti) e giudiziario (attraverso il meccanismo giurisdizionale ordinario).
Non c’è unanimità di vedute in ordine al sindacato sullo squilibrio economico. La tutela formale ex art. 1341 c.c. è stata superata col recepimento di diverse direttive europee il cui contenuto è stato trasfuso nel Codice del Consumo, d. lgs. 206/2005. Per la parte che qui interessa, le sette categorie di clausole vessatorie elencate in modo tassativo ed esaustivo nell’art. 1341 c.c. hanno una portata più ampia rispetto alla sfera di applicazione delle norme del Codice del Consumo, le quali, invece, per espressa previsione normativa, si applicano ai rapporti fra le categorie di soggetti individuati sia dal punto di vista soggettivo (consumatori/utenti e professionisti) sia dal punto di vista oggettivo (contratti conclusi secondo le modalità di volta in volta definite dalle norme del d. lgs. 206/2005). L’efficacia delle clausole vessatorie previste dal codice civile è subordinata alla specifica approvazione per iscritto, pena l’inefficacia. Sul punto, si registra una involuzione democratica da parte della Corte di Cassazione: mentre nel 1988, la Corte riteneva soddisfatto il requisito della specifica approvazione per iscritto quando le clausole vessatorie fossero state indicate sia per numero che per lettera (in modo da dare alla controparte la concreta possibilità di meditarne attentamente il contenuto), nel 2008 la Corte medesima ha ritenuto sufficiente l’indicazione numerica o della lettera contenente la clausola vessatoria all’interno del contratto de quo. Inoltre, in dottrina si discute se l’espressione contenuta nel comma 2 dell’art. 1341 – ‘ senza effetto’ – implichi la nullità tout court dei contratto o l’inefficacia della sola clausola vessatoria. A chi fa leva sulla lettera della norma, rispondono coloro che ritengono contraria a norma imperativa una clausola vessatoria non sottoscritta specificamente dal contraente debole. Optare per l’una o per l’altra soluzione ha importanti riflessi di tipo processuale perché la nullità è rilevabile da chiunque, in qualunque stato e grado del giudizio; invece, l’annullabilità soltanto da chi ha interesse, secondo la tempistica processuale di cui al codice di procedura civile.
Il Codice del Consumo pone una disciplina più articolata per la migliore tutela del consumatore/utente. All’art. 33, infatti, il comma 1 contiene il c.d. ‘ test di vessatorietà’, che consiste nella valutazione dello squilibrio (normativo, come si è detto, non già economico) significativo a carico del consumatore, dovuto alla presenza di clausole vessatorie all’interno del contratto. L’inciso ‘ malgrado la buona fede’ evidenzia il fatto che il carattere vessatorio permane quand’anche le parti abbiano avuto un comportamento improntato a lealtà e correttezza: in questa prospettiva, il consumatore/utente è più tutelato, sin da subito, senza essere costretto a dimostrare la eventuale malafede o la semplice negligenza, imprudenza o imperizia del professionista nella conclusione del contratto. Al fine di rafforzare la predetta tutela, il d. lgs. 206/2005 introduce due meccanismi di presunzione di vessatorietà delle clausole contrattuali, che sollevano il consumatore/utente da oneri probatori tutt’altro che semplici.
L’art. 33 comma 2 contiene un lungo elenco di clausole la cui vessatorietà è presunta juris tantum: cioè è ammessa la prova contraria. Infatti, il professionista può opporsi ad una o più clausole contenute nella c.d. lista grigia ex art. 33.2 eccependo la non vessatorietà delle clausole contrattuali de quibus o perché riproduttive di u disposizioni di legge o principi contenuti in convenzioni internazionali cui abbiano aderito tutti gli Stati membri dell’UE o l’UE oppure perché quelle clausole o elementi di esse sono state oggetto di trattativa individuale (art. 34 d. lgs. 206/2005). E non potrebbe essere diversamente: nel primo caso, a ritenere diversamente, si creerebbe un’aporia del sistema in quanto si sanzionerebbe una clausola ammessa con legge nazionale o comunemente accettata (e perciò discendente) dall’ordinamento comunitario: nel secondo caso, si sanzionerebbe il professionista per una clausola inserita di comune accordo con il consumatore/utente. Si discute se, all’esito della trattativa col professionista, la clausola deve risultare necessariamente modificata o se, nonostante la trattativa, le parti possano infine decidere di lasciarla così come predisposta dal professionista.
Il quadro della tutela del consumatore si completa con la previsione normativa dell’art. 36, rubricato ‘Nullità di protezione’ e concerne la c.d. ‘lista nera’ delle clausole vessatorie. Tale previsione normativa considera vessatorie e, per l’effetto, nulle le clausole degli artt. 33 e 34 mentre resta salvo l’intero contratto. Il comma 2 considera juris et de jure nulle le clausole ivi elencate, nonostante l’eventuale trattativa incorsa, dato che s tratta di clausole volte a limitare pesantemente la responsabilità del professionista a danno del consumatore. La norma contenuta nell’art. 36 comma 3 sottolinea che l’obiettivo finale della nullità è la protezione del consumatore e che, in vista di ciò, va interpretato il richiamo alla rilevabilità d’ufficio della nullità da parte del giudice. Infatti, il consumatore/utente, residuando un’utilità finale del contratto contenente la clausola vessatoria, potrebbe avere interesse a non sollevare l’eccezione di nullità in sede giudiziaria. Coerentemente con la predetta finalità della norma de qua, esercitando i poteri riconosciutigli dall’art. 183 c.p.c, il giudice potrebbe sollecitare il consumatore – che non ha sollevato l’eccezione di nullità volontariamente – a sollevarla anziché operare d’ufficio, poiché, così facendo, potrebbe contravvenire all’interesse proprio del consumatore.
Alla luce delle considerazioni che precedono, nell’osservazione dei vari settori economici in cui l’operatività delle norme succintamente analizzate si esterna, si può affermare quanto sia completa ed effettiva la tutela del consumatore/utente quando questi si trovi ad essere parte debole di un contratto appartenente ad una delle categorie individuate e disciplinate dal Codice del Consumo. Queste modalità di contrattazione sono molto lontane dalla forma ‘artigianale’ del contratto ‘isolato’ e rappresentano come l’evoluzione della contrattazione abbia seguito l’evoluzione tecnologica che ha permesso forme alternative di conclusione dei contratti ma che ha richiesto anche adeguate misure di tutela della parte debole.
Un cenno merita la recente introduzione nel nostro ordinamento giuridico di un istituto tipico del sistema di commo law. La c.d. ‘class action italiana’ dovrebbe essere uno strumento offerto alla pletora dei consumatori/utenti per opporre una valida resistenza all’azione degli imprenditori che abbiano tenuto comportamenti commerciali scorretti. Tuttavia, la class action italiana rappresenta uno strumento inibitorio e non anche risarcitorio (come accade negli Stati Uniti): infatti, essa mira ad inibire le condotte scorrette mentre la liquidazione del risarcimenti dei danni subiti dai singoli è demandata, all’entrata in vigore della legislazione in materia, a un giudizio da promuovere successivamente. Un secondo limite discende dal combinato disposto dell’art. 24 Cost. e dalle norme del c.p.c. che prevedono che l’esercizio della class action venga promosso da un singolo consumatore/utente e che, successivamente, tutti gli interessati – esercitando l’opt-in (opzione che permette loro di avvantaggiarsi dell’esito positivo della class action) – possano beneficiare del vantaggio finale. Negli Stati Uniti, invece, coloro che non vogliono beneficiare della class action sono tenuti ad operare l’opt-out. Il limite della previsione normativa italiana discende dal fatto che la class action, se esperita e poi abbandonata, non è più azionabile contro lo stesso soggetto, per gli stessi motivi; inoltre, è escluso l’intervento ex art 102c.p.c. Non va trascurato che gli oneri di pubblicità connessi all’esperimento della class action gravano sul singolo che, attraverso l’associazione di consumatori che abbia rappresentatività nazionale e che sia iscritta nell’apposito registro tenuto presso il Ministero delle Attività Produttive, ha promosso l’azine collettiva: ed è difficile pensare che il singolo abbia tali disponibilità economiche da poter agevolmente affrontare gli oneri pubblicitari che si rendano necessari. Uno strumento eccellente di protezione dei consumatori, per come è stato disegnato nella formulazione legislativa, è destinato a restare inutilizzato per le concrete difficoltà che pone a carico di coloro che, nelle intenzioni, dovrebbero essere i destinatari dei benefici finali.
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Bibliografia essenziale:
Guaglione L., Studi di Diritto Civile, Vol. II, Il contratto, ed. Nel Diritto Editore;
Bianca M. C., Diritto Civile, Il contratto, Vol. 3, ed. Giuffrè.
