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Il primo elemento che caratterizza l'illecito aquiliano di cui all'art. 2043 c.c., è il fatto illecito.
La norma utilizza il termine fatto illecito in quanto idoneo a ricomprendere anche le fattispecie, contmplate dagli articoli seguenti, di responsabilità oggettiva e indiretta (si pensi alla responsabilità dei apdroni e dei committenti di cui all'art. 2049 c.c.).
Il requisito che caratterizza il fatto illecito di cui all'art. 2043 c.c., è quello dell'atipicità (la norma recita, infatti,: "...qualunque fatto doloso o colposo...). La scelta per l'atipicità del fatto illecito abbraccita dal nostro ordinamento si contrappone a quella, abbracciata dal diritto romano e dai paesi di common law, fondata sul principio della tipicità degli illeciti.
E' evidente che l'opzione per l'atipicità del fatto illecito rende essenziale l'attività creativa della magistratura nell'individuazione dei fatti idonei ad integrare la responsabilità aquiliana di cui alla'rt. 2043 c.c.
Il fatto ilelcito di cui all'art. 2043 c.c. deve riguardare condotte commissive e non omissive in quanto queste ultime, presupponendo la sussistenza di un'obbligazione preesistente di sorveglianza o controllo inadempiuta, debbono essere collocate nell'alveo della responsabilità contrattuale.
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