Le nuove forme di tutela a fronte di un licenziamento illegittimo dopo il decreto dignità l'aumento dell'indennità risarcitoria per gli assunti post "tutele crescenti"
L’art. 3 comma 1 del d.l. n. 87 del 2018 ha previsto che “All'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23, le parole «non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilita'» siano sostituite dalle seguenti: «non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilita'».
La modifica incide sulla recente complessiva riforma della disciplina delle forme di tutela giudiziale in favore dei lavoratori nei confronti dei licenziamenti illegittimi. La c.d. disciplina delle tutele crescenti di cui al d.lgs n. 23 del 2015.
Si tratta, dunque, di un’innovazione che si inserisce nel corpo di una fonte normativa la quale aveva un perimetro soggettivo d’applicazione delimitato dal tempo dell’assunzione del lavoratore (o dal tempo della conversione di un eventuale precedente contratto a termine o dal tempo del superamento della soglia dimensionale).
Il d.lgs. n. 23 del 2015, infatti, prevedeva, all’art. 1, che le sue norme e, quindi, anche quelle incise dal d.l. n. 78 del 2018, trovassero applicazione solo per “i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto… nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato… e nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni”.
In ipotesi di licenziamento illegittimo in quanto intimato in mancanza di una giusta causa o di un giustificato motivo salva l’ipotesi eccezionale in cui il lavoratore dimostri l’inesistenza del fatto materiale addotto dal datore di lavoro a fondamento del provvedimento espulsivo, l’art. 3 del d.lgs. n. 23 del 2015, al comma 1 prevede [va] che “il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennita' non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilita'”.
Il d.l. n. 78 del 2018 è intervenuto su tale comma dell’art. 3 rideterminando la soglia minima e la soglia massima dell’indennità risarcitoria nella misura di 6 e 36 mensilità rispettivamente.
Va anche sottolineato che, per osmosi, la modifica in questione si estende anche all’art. 9 del d.lgs. n. 23 del 2015 il quale prevede che “ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970, non si applica l'articolo 3, comma 2, e l'ammontare delle indennita' e dell'importo previsti dall'articolo 3, comma 1, dall'articolo 4, comma 1 e dall'articolo 6, comma 1, e' dimezzato e non puo' in ogni caso superare il limite di sei mensilita'”.
Ne consegue l’innalzamento della misura minima dell’indennità risarcitoria a tre mensilità (dalle due previgenti).
Sempre per osmosi, l’innovazione incide anche sul regime di tutela nei confronti dei licenziamenti collettivi stabilito dall’art. 10 che, in ipotesi di violazioni delle procedure e di violazione dei criteri di scelta ha previsto che s’applichi il comma 1 dell’art. 3, modificato dall’art. 3 del d.l. n. 78 del 2018.
Prima di esaminare, nel più ampio contesto delle recenti successive riforme della disciplina delle tutele del lavoratore nei confronti dell’illegittimo esercizio del potere di recesso datoriale, il merito della modifica in questione, occorre indagarne l’ambito temporale di efficacia non essendovi, al riguardo, alcun elemento di dettaglio nel decreto.
Si tratta di una disposizione con effetti sostanziali incidendo sulla misura del risarcimento dovuto a fronte di un licenziamento illegittimo. L’atto produttivo del danno è il licenziamento sicchè appare lineare ritenere che la nuova determinazione dei limiti minimo e massimo del risarcimento si applichi a tutti i licenziamenti intimati dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2018 anche se la contestazione disciplinare o la procedura del licenziamento per GMO o collettivo siano stati avviati prima. Per i licenziamenti precedentemente intimati, siano essi stati già impugnati e sub iudice oppure ancora non impugnati, il regime rimarrà invece, a mio avviso, quello precedente il che, per quanto rileva, comporterà che il limite minimo dell’indennità sarà quello di quattro mensilità per le imprese sopra soglia e di due mensilità per le imprese sotto soglia.
B) La modifica nell’ambito del processo di diversificazione delle forme di tutela a fronte del licenziamento illegittimo
Passando al merito, la disciplina di cui al d.lgs. n. 23 del 2015 e, così le tre norme incise direttamente e indirettamente dal d.l. n.78 del 2018, si innesta nell’ambito del processo, inaugurato dalla l. n. 92 del 2012, di diversificazione delle forme di tutela a favore dei lavoratori a fronte di un eventuale licenziamento illegittimo.
Regime pre Fornero
A fronte del previgente regime che stabiliva una forma di tutela essenzialmente duplice costituita da reintegra nel posto di lavoro e risarcimento del danno pieno, nella misura delle retribuzioni maturate e provvisoriamente perdute dal giorno del licenziamento a quello della reintegra, per i lavoratori impiegati alle dipendenze del datore di lavoro con più di quindici dipendenti nello stesso comune o più di sessanta complessivamente e dalla riassunzione quale obbligazione alternativa rispetto al risarcimento nella misura compresa tra un minimo di 2,5 mensilità e un massimo di sei mensilità della retribuzione globale di fatto per i lavoratori impiegati alle dipendenze di datori di lavoro al di sotto di tale soglia dimensionale, la l. n. 92 del 2012 ha introdotto, per i licenziamenti intimati da datori di lavoro sopra la predetta soglia, forme distinte di tutela incentrate, in gran parte, sul solo risarcimento del danno forfettizzato.
Regime Fornero
In particolare, va brevemente ricordato che l’art. 18 della l. n. 300 del 1970 riscritto dalla l. n. 92 del 2012, ha mantenuto reintegra e risarcimento del danno nei soli casi della nullità del licenziamento, del licenziamento orale, del licenziamento disciplinare illegittimo per inesistenza del fatto contestato (o per la sua irrilevanza disciplinare) o per essere stato intimato in relazione ad un fatto punito dalle fonti collettive con sanzione conservativa o del licenziamento per GMO in cui il giustificato motivo oggettivo (incluso il presupposto dell’onere del repechage) sia risultato manifestamente insussistente. In ogni altra ipotesi d’illegittimità del licenziamento è prevista la risoluzione del rapporto di lavoro e la somministrazione di un’indennità risarcitoria che, salva l’ipotesi della mera violazione formale (per la quale il range del risarcimento si attesta tra sei e dodici mensilità), si colloca tra le 12 e le 24 mensilità della retribuzione globale di fatto.
Per le imprese sotto soglia, era stato conservato invece il regime di tutela di cui all’art. 8 della l. n. 604/1966.
La l. n. 92 del 2012 era poi intervenuta nell’ambito dell’ulteriore macroarea dei licenziamenti collettivi di cui agli artt. 4 e 24 della l. n. 224 del 1991 introducendo un nuovo comma nell’art. 5 della medesima legge il quale prevedeva che, qualora il licenziamento fosse stato intimato senza l'osservanza della forma scritta, si applicasse il regime sanzionatorio di cui all'articolo 18, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (previsto per i licenziamenti nulli e intimati in forma orale) e che in caso di violazione delle procedure richiamate all'articolo 4, comma 12, si applicasse il regime risarcitorio previsto dall’art. 18 in ipotesi di semplice mancanza del GMO e cioè il risarcimento forfettizzato tra 12 e 24 mensilità. In ipotesi di licenziamento collettivo intimato in violazione dei criteri di scelta legali o concordati era invece previsto il regime di tutela di cui al comma 4 dell’art. 18 della l. n. 300 del 1970, ossia la reintegra e il risarcimento del danno con il limite delle dodici mensilità.
Regime P.A.
Sempre nel quadro della diversificazione delle forme di tutela va anche ricordato che, nell’ambito della P.A., a seguito di un’evoluzione giurisprudenziale che aveva condotto ad un ultimo approdo della giurisprudenza della S.C. tendente ad escludere l’applicabilità del regime sostanziale di tutela di cui all’art. 18 della l. n. 300 del 1970 come riscritto dalla l. n. 92 del 2012 ai licenziamenti intimati dalla pubblica amministrazione, il Legislatore è intervenuto nel 2017 con il d.lgs. n. 75 del 2017 che ha introdotto, nell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 la seguente ulteriore disposizione “Il giudice, con la sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, condanna l'amministrazione alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennita' risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque in misura non superiore alle ventiquattro mensilita', dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attivita' lavorative. Il datore di lavoro e' condannato, altresi', per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali”.
Regime tutele crescenti
Il d.lgs. n. 23 del 2015 ha ridisegnato le forme di tutela rendendo ancora più residuale la tutela in forma specifica costituita dalla reintegra nel posto di lavoro, riducendo sensibilmente la soglia minima del risarcimento forfettizzato per i licenziamenti intimati da imprese sopra soglia e eliminando ogni forma di discrezionalità giudiziale nella somministrazione della tutela risarcitoria legata esclusivamente (in senso crescente) all’anzianità di servizio del lavoratore.
Tutela in forma specifica
A parte, dunque, le ipotesi di licenziamenti discriminatori o qualificati dalla legge come nulli o orali in relazione ai quali l’art. 2 e 10 (per i licenziamenti collettivi) del d.lgs. n. 23 del 2015 hanno previsto la reintegra nel posto di lavoro il risarcimento nella misura delle retribuzioni maturate dal giorno del licenziamento a quello della reintegra e la possibilità di optare per un risarcimento aggiuntivo pari a quindici mensilità in alternativa alla reintegra, nelle altre ipotesi d’illegittimità del licenziamento (tranne quella residuale dell’inesistenza del fatto materiale addotto a fondamento del provvedimento espulsivo) è stato previsto un regime risarcitorio così articolato:
Tutela per equivalente
A) estinzione del rapporto e indennità pari a due mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di anzianità di servizio, con un minimo di 4 e un massimo di 24 in tutte le ipotesi in cui manchi la giusta causa o il giustificato motivo (soggettivo o oggettivo del licenziamento) nonché nelle ipotesi in cui, nell’ambito dei licenziamenti collettivi, siano violate le procedure o i criteri di scelta.
B) estinzione del rapporto e indennità pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di anzianità di servizio, con un minimo di due e un massimo di dodici mensilità per i licenziamenti illegittimi per vizi di natura formale.
Come si può agevolmente osservare, il Legislatore del 2015 aveva posto una certa attenzione nella conservazione di una linearità con il passato nella determinazione della soglia massima del risarcimento in quanto sia per i vizi formali che per i comuni vizi sostanziali il limite massimo del risarcimento era stabilito nella misura di 12 (per i vizi formali) o 24 (per i vizi sostanziali) mensilità sia dalla l. n. 92 del 2012, sia dal d.lgs. n. 23 del 2015, anche se il riferimento della l. n. 92 del 2012 era alla retribuzione globale di fatto mentre quello del d.lgs. n. 23 del 2015 era alla retribuzione utile per il calcolo del TFR.
La modifica apportata dal dl n. 78/18 al regime delle tutele crescenti
Con l’art. 3 del d.l. n. 78 del 2018 i Legislatore, forse non del tutto consapevolmente, ha rotto tale equilibrio con una disciplina (in prospettiva futura) più favorevole per i lavoratori assunti dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 23 del 2015 innalzando a 36 mensilità la misura massima dell’indennità risarcitoria prevista in ipotesi di licenziamenti sostanzialmente viziati o di licenziamenti collettivi invalidi per vizi procedurali o per violazione dei criteri di scelta.
I lavoratori in questione, infatti, dopo avere maturato l’anzianità minima di 12 anni percepiranno necessariamente (e senza discrezionalità per il giudice) un’indennità risarcitoria in misura superiore rispetto ai colleghi precedentemente assunti laddove illegittimamente licenziati. Una volta maturati i 18 anni di anzianità di servizio essi matureranno il diritto (silente) di percepire un’indennità risarcitoria (in ipotesi di licenziamento sostanzialmente illegittimo) superiore (di dodici mensilità) rispetto a quella massima prevista per i lavoratori precedentemente assunti dal medesimo datore di lavoro.
E’ stato subito sottolineato, essenzialmente a ragione, che la modifica della soglia massima dell’indennità risarcitoria potrà essere considerata produttiva di effetti solo a decorrere dal 2033 (in realtà dal 2027) in quanto, trovando applicazione solo per gli impiegati e operai e quadri assunti dopo l’entrata in vigore del d.lgs. . 23 del 2015, questi potranno maturare l’anzianità necessaria (12/13 anni) per giovarsi dell’introdotta modifica solo dopo tali date.
In realtà, ciò non è del tutto vero perché ai sensi dell’art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 23 del 2015 il regime delle tutele crescenti si applica anche nei confronti dei lavoratori, anche precedentemente assunti, alle dipendenze di datori di lavoro che in virtù di assunzioni effettuate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 23 del 2015 siano passati da sotto la soglia dimensionale di cui ai commi 8 e 9 della l. n. 300 del 1970 a sopra tale soglia dimensionale.
