Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori e la questione relativa alla necessità della preventiva autorizzazione sindacale o amministrativa in relazione ai controlli difensivi per fatti extralavorativi dei lavoratori dipendenti...
L'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, nella sua attuale versione prevede, al comma 1° che "gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilita' di controllo a distanza dell'attivita' dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unita' produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu' regioni, tale accordo puo' essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita' produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu' sedi territoriali, della sede centrale dell'Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi", al comma 2° che "La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze2 e al comma 3° che "Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalita' d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
Nella sua originaria formulazione, invece, l'art. 4 dello Statuto dei lavoratori prevedeva, al comma 1, il divieto dell'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori e, solo quale eccezione, al comma 2 che "gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti".
Nel suo vecchio testo, dunque, la norma poneva una chiara distinzione tra i controlli intenzionali: vietati dal primo comma; e i controlli preterintenzionali o indiretti: ammessi nelle ipotesi di cui al secondo comma e dunque:in presenza di esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro; previo accordo con le rappresentanze sindacali.
Deve, però, ricordarsi che, sotto la vigenza dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, nella sua originaria versione, la giurisprudenza aveva espunto, dall'ambito dei controlli vietati (o necessitanti la previa autorizzazione sindacale o amministrativa) i controlli difensivi, anche se svolti mediante apparecchiature di controllo a distanza: secondo Cass. sez. lav. 3 aprile 2002, n. 4746, infatti «ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 legge n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell'ambito di applicazione della norma i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controlli difensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell'accesso ad aree riservate o gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate».
Si è posta, dunque, sin da subito la questione se, all'esito delle modifiche dello Statuto introdotte dall'art. 23 del d.lgs. n. 151 del 2015, esiste ancora una categoria di controlli a distanza che, in quanto difensivi, può essere legittimamente effettuata in deroga alle previsioni dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970. E ciò sia per quanto riguarda la preventiva autorizzazione, negoziale o amministrativa, all'installazione dell'impianto di controllo (art. 4, comma 1) che l'obbligo di informativa relativo alle modalità e finalità del trattamento, anche per ciò che riguarda il rapporto di lavoro, dei dati acquisiti “a distanza”.
È possibile o no, in altri termini, per il datore di lavoro accertare il comportamento illecito posto in essere dal dipendente nell'ambiente di lavoro, e conseguentemente utilizzare ai fini del rapporto di lavoro gli elementi probatori acquisiti, mediante un'apparecchiatura di controllo a distanza installata e/o utilizzata, senza seguire la procedura autorizzatoria dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970.
La tesi negativa fa leva essenzialmente sul fatto che il comma 1° del novellato art. 4, nell'esplicitare il riferimento alla finalità della tutela del patrimonio aziendale avrebbe implicitamente ma inequivocabilmente chiarito che anche per i controlli difensivi sarebbe necessaria la previa autorizzazione sindacale o amministrativa. Ciò con la conseguenza che l'illecito di qualunque tipo (contrattuale o extra contrattuale) del dipendente che danneggia il patrimonio aziendale potrebbe essere validamente tracciato a distanza dal sistema di video sorveglianza, o da altra apparecchiatura tecnologica, e utilizzato ai fini disciplinari, esclusivamente se effettuato tramite un impianto di controllo a distanza preventivamente autorizzato anche per esigenze di tutela del patrimonio aziendale.
La tesi positiva, invece, fa leva sul rilievo che il comma 1 del novellato art. 4 richiede l'autorizzazione preventiva soltanto con riferimento a quegli strumenti dai quali derivi la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori sicchè è solo con riferimento al controllo dell'attività di lavoro che può ritenersi operante il vincolo dell'autorizzazione preventiva degli strumenti che abbiano condotto all'accertamento di un illecito disciplinare. Se, dunque, l'illecito non riguarda la prestazione di lavoro e rientra nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, esso potrà essere legittimamente accertato anche con strumenti di controllo a distanza che non siano stati preventivamente sottoposti alle organizzazioni sindacali o agli organi amministrativi preposti e da questi, alternativamente, autorizzati.
