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La capacità a delinquere (o capacità criminale) è requisito soggettivo del reo, individuato, all'art. 133 cp secondo comma, quale elemento di valutazione per la graduazione della pena ed ancorato, quanto alla valutazione sulla sua sussistenza, ad una serie di parametri dei quali si avrà modo di parlare nel proseguio. Sotto tale ultimo profilo, peraltro, la capacità a delinquere, per espressa previsione codicistica, si interseca con la pericolosità sociale che è contemplata e disciplinata dall'art. 203 cp; articolo quest'ultimo che, in ordine ai criteri per la sua individuazione, fa, per l'appunto, riferimento al già menzionato art. 133 cp, secondo comma.
Il rapporto tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, secondo parte della dottrina, sarebbe solo occasionalmente caratterizzato dall'identità dei criteri di valutazione in quanto la prima avrebbe di mira solo il fatto commesso ed avrebbe esclusivamente la funzione di calibrare la pena alla effettiva responsabilità ascrivibile per tale fatto passato mentre la pericolosità sociale sarebbe un giudizio, da effettuarsi sulla base dei più volte menzionati criteri di cui all'art. 133 cp, prognostico sulla probabilità che il soggetto (imputabile o non imputabile, autore materiale di un reato o di un quasi delitto) possa, in futuro, commettere fatti di reato.
Secondo altra parte della dottrina, invece, capacità a delinquere e pericolosità sociale, con riferimento al giudizio prognostico sulla futura delinquenza dell'agente, presenterebbero delle zone di contatto in quanto la capacità a delinquere non avrebbe di mira solo il fatto di reato già commesso e l'intensità dell'elemento psicologico e dell'inclinazione al crimine dimostrate con riferimento ad esso ma anche, di riflesso, la possibilità che il reo torni a delinquere in futuro.
In tale prospetiva, la doppia veste della capacità criminale si porrebbe in stretta correlazione con la duplicità di funzioni della pena, da una parte retributiva repressiva e, dall'altra, preventiva e rieducativa.
Secondo tale diversa impostazione, dunque, vi sarebbe un'intersecazione tra le valutazioni da effettuarsi in sede d'accertamento della pericolosità sociale e della capacità a delinquere in quanto, anche con riferimento a quest'ultima, dovrebbe effettuarsi una valutazione in ordine alla possibilità della reiterazione dell'attività criminosa da parte del reo nel futuro; secondo tale dottrina, dunque, tra le due tipologie di valutazione, vi sarebbe una differenza esclusivamente quantitativa in quanto, ai fini dell'applicazione della pena, dovrebbe essere sufficiente una verifica positiva in ordine alla possibilità che il reo torni a delinquere mentre, ai fini dell'applicazione di misure di sicurezza conseguenti all'accertamento della pericolosità sociale, sarebbe necessario raggiungere il grado della probabilità.
Con specifico riferimento alla pericolosità sociale, deve, peraltro, soggiungersi che essa non va confusa con la gravità del reato in quanto è un attributo del soggetto che può anche prescindere, come nei casi di cui all'art. 49 cp, secondo comma e di cui all'art. 115 cp, dall'effettiva realizzazione di un fatto penalmente illecito.
E', dunque, possibile che ad un fatto di reato di portata lieve, si accompagni un giudizio di alta pericolosità sociale e che, al contrario, nonostante la gravità del fatto di reato commesso, il reo sia considerato scarsamente pericoloso.
Procedendo ora con l'esame dei criteri di valutazione della capacità a delinquere e della pericolosità sociale (ex artt. 133 cp, secondo comma e 203 cp), essi sono:
1) i motivi a delinquere e il carattere del reo
Con riguardo al movente, la valutazione si incentra, sia sulla tipologia dei motivi (e si distingue, al riguardo, tra la socialità o l'antisocialità del movente), sia in ordine alla loro intensità ed al loro radicamento nel reo. Deve, peraltro, sottolinearsi che la valutazione dei motivi a delinquere viene effettuata sia con riguardo ai reati dolosi sia con riferimento a quelli colposi. Il carattere del reo è la risultante di un dato personale e d'indole, come il temperamento, e dell'interazione di tale temperamento con le specifiche situazioni ambientali.
2) i precedenti penali e giudiziari e, in genere, la condotta e la vita del reo, antecedenti al reato
Con riferimento a tale criterio assumono rilievo non soltanto le condanne penali ma anche i reati amnistiati e quelli prescritti, nonchè i precedenti giudiziari civili rilevanti (come ad esempio, una sentenza di fallimento, in relazione ad un'imputazione per truffa). La condotta e la vita del reo antecedenti al reato, comprendono il tenore di vita attuale e di quella passata (ad es. l'eventuale dedizione al vagabondaggio, all'alcool o agli stupefacenti), nonchè la verifica dell'eventuale carriera di studi e militare.
3) la condotta antecedente o susseguente al reato
Tale requisito è particolarmente importante per la valutazione dell'indole del reo. Ad esempio un comportamento di lucida indifferenza e di compiacimento segnalano un'inclinazione criminale particolarmente rilevante, così come la condotta processuale che denoti ostinazione o insensibilità per la vittima e per i complici. Al contrario il pentimento immediato, la titubanza ed una condotta processuale collaborativa sono indici sintomatici di un'inclinazione criminale non così salda anche in chiave prognostica sulla possibilità/probabilità della reiterazione del crimine.
4) le condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo
A graduare la responsabilità per il fatto commesso ed a fornire indizi utili per il giudizio prognostico sulla possibilità di una futura reiterazione di condotte criminose, concorre poi la valutazione in ordine alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale. Viene, cioè, effettuata una valutazione ambientale sulle condizioni economiche e sociali del gruppo familiare e sociale ove il soggetto è inserito nonchè in ordine all'incidenza che tale contesto abbia prodotto e possa produrre sull'inclinazione al crimine del reo.
1) i motivi a delinquere e il carattere del reo
Con riguardo al movente, la valutazione si incentra, sia sulla tipologia dei motivi (e si distingue, al riguardo, tra la socialità o l'antisocialità del movente), sia in ordine alla loro intensità ed al loro radicamento nel reo. Deve, peraltro, sottolinearsi che la valutazione dei motivi a delinquere viene effettuata sia con riguardo ai reati dolosi sia con riferimento a quelli colposi. Il carattere del reo è la risultante di un dato personale e d'indole, come il temperamento, e dell'interazione di tale temperamento con le specifiche situazioni ambientali.
2) i precedenti penali e giudiziari e, in genere, la condotta e la vita del reo, antecedenti al reato
Con riferimento a tale criterio assumono rilievo non soltanto le condanne penali ma anche i reati amnistiati e quelli prescritti, nonchè i precedenti giudiziari civili rilevanti (come ad esempio, una sentenza di fallimento, in relazione ad un'imputazione per truffa). La condotta e la vita del reo antecedenti al reato, comprendono il tenore di vita attuale e di quella passata (ad es. l'eventuale dedizione al vagabondaggio, all'alcool o agli stupefacenti), nonchè la verifica dell'eventuale carriera di studi e militare.
3) la condotta antecedente o susseguente al reato
Tale requisito è particolarmente importante per la valutazione dell'indole del reo. Ad esempio un comportamento di lucida indifferenza e di compiacimento segnalano un'inclinazione criminale particolarmente rilevante, così come la condotta processuale che denoti ostinazione o insensibilità per la vittima e per i complici. Al contrario il pentimento immediato, la titubanza ed una condotta processuale collaborativa sono indici sintomatici di un'inclinazione criminale non così salda anche in chiave prognostica sulla possibilità/probabilità della reiterazione del crimine.
4) le condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo
A graduare la responsabilità per il fatto commesso ed a fornire indizi utili per il giudizio prognostico sulla possibilità di una futura reiterazione di condotte criminose, concorre poi la valutazione in ordine alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale. Viene, cioè, effettuata una valutazione ambientale sulle condizioni economiche e sociali del gruppo familiare e sociale ove il soggetto è inserito nonchè in ordine all'incidenza che tale contesto abbia prodotto e possa produrre sull'inclinazione al crimine del reo.
Con riferimento specifico alla pericolosità sociale, occorre soggiungere che, a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 663 del 1986, non è più prevista la pericolosità sociale presunta, sicchè la medesima, desunta dai parametri valutativi di cui all'art. 133 cp, deve essere concretamente accertata dal giudice.
Essa condiziona la concessione delle misure di sicurezza e la loro misura, influisce sulla qualità e misura della pena ed assume un ruolo rilevante nella concessione della sospensione condizionale della pena , del perdono giudiziale e della liberazione condizionale , nonchè ai fini dell'applicazione delle misure alternative alla detenzione.
