Con una recente sentenza la S.C. ha chiarito che non basta essere soci accomandatari di una società o soci di una SNC per essere assoggettati a contribuzione presso la Gestione Commercianti è necessaria l'effettiva partecipazione all'attività commerciale dell'azienda e la prova è a carico dell'Inps
Nell'ambito della c.d. operazione Poseidone con la quale l'Inps ha avviato una generale azione di recupero dei contributi, senza, tuttavia, espletare delle vere e proprie istruttorie in punto di fatto, una delle categorie di soggetti che è stata presa di mira è stata quella dei soci acocmandatari di S.a.s. o dei soci di società in nome collettivo.
L'argomento utilizzato, dall'Inps, per sostenere l'iscrizione d'ufficio di tali soggetti nella propria gestione del commercio è stato quello secondo cui i poteri insiti nella carica sociale implicherebbero ex se la partecipazione abituale e prevalente all'attività aziendale e, quindi, risultandone integrati tutti i presupposti di cui all'art. 1 comma 203 della l. n. 662 del 1996, ne discenderebbero tutti i conseguenti obblighi contributivi.
Va, infatti, ricordato che "L'obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali di cui alla legge 22 luglio 1966, n. 613 e successive modificazioni ed integrazioni, sussiste per i soggetti che siano in possesso dei seguenti requisiti:
a ) siano titolari o gestori in proprio di imprese che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita;
b ) abbiano la piena responsabilità dell'impresa ed assumano tutti gli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito non è richiesto per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonchè per i soci di società a responsabilità limitata;
c ) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza;
d ) siano in possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o ruoli".
L'assunto dell'Inps ha, di recente, trovato una secca smentita in una sentenza della Suprema Corte di Cassazione (sent. 3835/2016) che ha confutato tutti gli argomenti sostenuti dall'Istiuto enunciando il seguente principio di diritto “Nelle società in accomandita semplice, in forza dell'art. 1, comma 203, della l. n. 662 del 1996, che ha modificato l'art. 29 della l. n. 160 del 1975, e dell'art. 3 della l. n. 45 del 1986, la qualità di socio accomandatario non è sufficiente a far sorgere l'obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali, essendo necessaria anche la partecipazione personale al lavoro aziendale, con carattere di abitualità e prevalenza, la cui prova è a carico dell'istituto assicuratore.
Questi i brani salienti della motivazione
3 - Secondo l'assunto dell'istituto previdenziale per il socio accomandatario della s.a.s. l'obbligo della iscrizione alla gestione commercianti dovrebbe sorgere automaticamente, in ragione della posizione rivestita all'interno della società, essendo l'accomandatario l'unico soggetto abilitato a compiere atti in nome della s.a.s..
L'affermazione non è condivisibile.
La L. 27 novembre 1960, n. 1397, con la quale è stata istituita l'assicurazione obbligatoria contro le malattie per gli esercenti attività commerciale (ai quali è stata poi estesa dalla L. 22 luglio 1966, n. 613 l'assicurazione obbligatoria per l'invalidità e la vecchiaia), prevedeva l'obbligo dell'iscrizione per gli esercenti di piccole imprese commerciali per i quali ricorressero le seguenti condizioni: "a) siano titolari o conduttori in proprio di imprese organizzate prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado e semprechè l'imponibile annuo di ricchezza mobile relativo alla attività della impresa commerciale non superi i tre milioni di lire; b) abbiano la piena responsabilità della azienda ed assumano tutti gli oneri e i rischi inerenti alla sua direzione e alla sua gestione; c) partecipino personalmente e materialmente al lavoro aziendale con carattere di continuità; d) siano muniti, limitatamente per gli esercenti di piccole imprese commerciali, della licenza prevista per l'esercizio della loro attività dalle seguenti disposizioni di legge...".
L'art. 2 della legge stabiliva che "Qualora la piccola impresa commerciale sia costituita in forma di società in nome collettivo, per titolari di impresa si intendono tutti i soci che rivestono singolarmente i requisiti richiesti dall'art. 1, lett. a), b), c) e d). Le norme di cui alla presente legge non si applicano alle imprese che abbiano personalità giuridica".
L'art. 1 è stato oggetto di successivi interventi modificativi (L. n. 1088 del 1971, art. 1; L. n. 160 del 1975, art. 29) attraverso i quali l'obbligo dell'iscrizione è stato esteso ai familiari coadiutori preposti al punto vendita ed è stato affermato a prescindere dall'ammontare del volume di affari dell'impresa commerciale. Quanto al requisito di cui alla lett. c) la partecipazione personale e materiale al lavoro aziendale con carattere di continuità, è stato sostituita dalla partecipazione personale "con carattere di abitualità e prevalenza".
Con la L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, comma 203, il legislatore è nuovamente intervenuto a disciplinare la materia e, sostanzialmente, ha esteso l'obbligo dell'iscrizione anche ai soci delle società a responsabilità limitata, per i quali è stata esclusa la necessità del requisito di cui alla lett. b), ossia la diretta assunzione degli oneri ed i rischi relativi alla gestione della attività.
Anche la L. n. 1397 del 1960, art. 2, che estendeva l'obbligo della iscrizione ai soci delle s.n.c. solo in presenza di tutti i requisiti indicati dall'art. 1, è stato abrogato e sostituito dalla L. 28 febbraio 1986, n. 45, art. 3, tuttora vigente, del seguente tenore:
"Le disposizioni sull'iscrizione all'assicurazione contro le malattie contenute nella L. 27 novembre 1960, n. 1397, art. 1, come sostituito dalla L. 3 giugno 1975, n. 160, art. 29, si applicano anche ai soci di società in nome collettivo o in accomandita semplice le quali esercitino le attività previste da tale articolo nel rispetto delle norme ad esse relative e gestiscano imprese organizzate prevalentemente con il lavoro dei soci e degli eventuali familiari coadiutori di cui alla L. 22 luglio 1966, n. 613, art. 2. I soci devono possedere i requisiti di cui alla L. 27 novembre 1960, n. 1397, art. 1 cit., comma 1, lett. b) e c), e per essi non sono richiesti l'iscrizione al registro di cui alla L. 11 giugno 1971, n. 426, e il possesso delle autorizzazioni o licenze che siano prescritte per l'esercizio dell'attività".
Perchè, quindi, sorga l'obbligo della iscrizione per i singoli soci non è sufficiente il requisito di cui alla lett. b), ossia la responsabilità illimitata per gli oneri ed i rischi della gestione, ma è comunque richiesta anche l'ulteriore condizione di cui alla lett. c) ed è quindi necessaria la partecipazione personale al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza.
La disposizione in commento, inoltre, non differenzia in alcun modo l'accomandatario dal socio della s.n.c. e detta equiparazione risulta senz'altro coerente con la disciplina codicistica, atteso che, a norma dell'art. 2318 c.c.,"i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo".
Ne discende che, così come nelle società in nome collettivo non è sufficiente a far sorgere l'obbligo di iscrizione il regime della responsabilità illimitata del socio, parimenti nella società in accomandita semplice l'accomandatario sarà tenuto all'iscrizione solo qualora partecipi direttamente al lavoro aziendale e detta partecipazione sia abituale e prevalente.
Non si può sostenere che il requisito di cui alla lett. c) debba necessariamente discendere dalla qualità di accomandatario, poichè, rispetto alle previsioni della L. n. 1397 del 1960, così come successivamente integrata e modificata, vanno tenuti distinti i due piani del funzionamento della società, con i connessi poteri di amministrazione, e della gestione della attività commerciale, che ben può essere affidata a terzi estranei alla compagine sociale o ad altri soci che non siano anche amministratori della società.
In altri termini, quanto ai requisiti che devono ricorrere per l'iscrizione alla gestione commercianti, è ancora attuale quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 3240 del 12.2.2010 nella quale è stato evidenziato che "detta assicurazione è posta a protezione, fin dalla sua iniziale introduzione, non già dell'elemento imprenditoriale del lavoratore autonomo, sia esso commerciante, coltivatore diretto o artigiano, ma per il fatto che tutti costoro sono accomunati ai lavoratori dipendenti dall'espletamento di attività lavorativa abituale, nel suo momento esecutivo, connotandosi detto impegno personale come elemento prevalente (rispetto agli altri fattori produttivi) all'interno dell'impresa".
