Consiglio Stato sez. VI 19 luglio 2007 n. 4059: sulla natura di organismo di diritto pubblico dell'Enpam
La decisione si pone nel solco di un precedente della medesima sezione del 2016 che si riferiva alla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei dottori commercialisti. La controversia, pur riguardando, nello specifico, la soggezione dell'ente alla disciplina dell'evidenza pubblica per l'aggiudicazione di appalti per servizi e forniture è di rilievo in quanto pone in evidenza la trama di controlli e ingerenze pubbliche cui sono ancora sottoposti gli enti previdenziali privatizzati.
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1.1). l'E.N.P.A.M. nega, inoltre, la giurisdizione del T.A.R. in ordine all'attività prenegoziale di scelta del contraente. A dire dell'appellante sotto il profilo soggettivo la trasformazione dell'E.N.P.A.M. in Fondazione, in forza di quanto previsto dal d.lgs. n. 509/1994, ha comportato l'assunzione di personalità giuridica di diritto privato e l'assoggettamento dell'attività di gestione alle norme del codice civile. Non può, inoltre, essere qualificato come appalto di opere pubbliche l'affidamento di lavori inerenti a beni immobili facenti parte del patrimonio dell'Ente che soddisfano un interesse privatistico costituito dai corrispettivi di locazione.
Il T.A.R. ha confermato la giurisdizione del G.A. in ordine all'insorta controversia qualificando l'E.N.P.A.M. come organismo di diritto pubblico e, quindi, soggetto per effetto dell'art. 2, comma secondo, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994, alle regola di evidenza pubblica ivi dettate in tema di esecuzione di lavori pubblici.
La conclusione del T.A.R. merita conferma anche alla luce dell'indirizzo segnato dalla giurisprudenza della Sezione con la decisione n. 182 del 23.01.2006 in ordine ad analoga controversia che vedeva come parte la Cassa Nazionale di Previdenza dei Dottori Commercialisti, già ente di diritto pubblico trasformato in fondazione di diritto privato secondo il disegno di privatizzazione di cui all'art. 1, comma 32, della legge di delega n. 537/1993 e all'art. 1 del d.lgs. attuativo n. 509/1994.
Secondo la nozione di derivazione comunitaria recepita dall'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 "si intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, dagli altri enti pubblici o da organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore della metà da componenti designati dai medesimi soggetti".
Con riguardo all'Ente appellante ricorrono le condizioni normativamente previste per la qualificazione come organismo di diritto pubblico.
Quanto all'elemento soggettivo si tratta di organismo dotato di personalità giuridica. Quanto ai fini perseguiti dall'ente essi non attengono alla produzione o al commercio, ma, indipendentemente dall'assetto organizzativo nelle forme del diritto privato, si caratterizzano per il perseguimento di interessi di rilievo pubblicistico, in relazione ai compiti di istituto nel settore della previdenza e ed assistenza che giustificano l'obbligatorietà dell'iscrizione e della contribuzione da parte delle categorie interessate (cfr. Corte Costituzionale, n. 15 del 05.02.1999).
Ai sensi dell'art. 1, comma terzo, del d.lgs. n. 509/1994 gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali in atto riconosciute alle categorie di lavoratori e di professionisti per i quali sono stati originariamente istituti e resta ferma "l'obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione". Le risorse della Fondazione sono quindi assicurate "jure imperii" dall'ordinamento generale in base ad obblighi imposti da norme di diritto pubblico. Il dato formale del finanziamento a carico di un soggetto pubblico cui fa richiamo l'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 non va, quindi, ristretto ai soli casi di erogazioni, contribuzioni, trasferimenti, attraverso gli ordinari strumenti della contabilità pubblica, ma si realizza anche nei casi in cui, a mezzo di atti aventi forza di legge, si convogliano risorse economiche in favore dell'ente in adempimento di obbligazioni "ex lege" cui i soggetti interessati non possono liberamente sottrarsi.
Gli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 509/994 evidenziano inoltre numerosi ed incisivi momenti di ingerenza ed invento dello Stato nell'attività gestionale, organizzativa e contabile dell'ente previdenziale privatizzato riconducibili nella nozione di controllo "ab externo" cui fa richiamo l'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994.
Dell'esistenza di un'evidente "influenza pubblica" sull'esercizio dei compiti di istituto sono, invero espressione la previsione di poteri di commissariamento in capo al Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale in caso di squilibri economici di gestione o di gravi violazioni da parte degli organi di amministrazione e di rappresentanza dell'Ente, fino alla possibilità di nomina di un commissario liquidatore in caso di persistenza per un triennio dello stato di disavanzo economico e finanziario (art. 2, commi 4, 5 e 6).
La vigilanza del Ministero del Lavoro è esercitata, unitamente al Ministero del Tesoro e ad altri dicasteri eventualmente interessati, in forma di approvazione dello statuto, dei regolamenti, di ogni eventuale modifica ed integrazione degli stessi. Possono, inoltre, essere formulati motivati rilievo sui bilanci preventivi; sui conti consuntivi; sulle note di variazione del bilancio di previsione, ecc. La Corte dei Conti, infine, esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie per garantire condizioni di legalità e di efficacia.
A conferma della natura di organismo pubblico dell'E.N.P.A.M. concorrono infine la qualificazione come amministrazione aggiudicatrice per effetto della delibera dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici pubblicata nella G.U. n. 43 del 22.02.2000 e lo "jus superveniens" di cui al d.P.R. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) che all'allegato III qualifica come organismi di diritto pubblico gli enti che gestiscono forme di previdenza ed assistenza obbligatoria.
1.2). Alla riconduzione dell'E.N.P.A.M. nel novero degli organismi di diritto pubblico segue l'obbligo per l'Ente di uniformarsi nelle procedure per l'esecuzione di lavori nell'interesse dell'ente medesimo alle disposizioni dettate dalla legge n. 109/1994, dal regolamento di attuazione approvato con d.P.R. n. 554/1999 e da ogni altra prescrizione di rilievo pubblicistico che disciplini la scelta del contraente.
Il T.A.R. ha, pertanto, correttamente riconosciuto la fondatezza delle doglianze rivolte avverso il punto 13 dei bandi di gara impugnati, laddove riservano all'Ente "la facoltà di non ammettere alla gara imprese . . . con le quali sia stato instaurato un contenzioso anche giudiziale con l'Ente", nonché contro gli atti di esclusione dal concorso di esse applicativi.
Sotto un primo profilo detta clausola si configura come introduttiva a regime di una condizione generale preclusiva per l'accesso alla gara non prevista dall'art. 75 del d.P.R. n. 554/1999, nel testo introdotto dall'art. 2 del d.P.R. n. 412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione.
Versandosi a fronte di prescrizioni che, per ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidono sulla sfera di capacità dell'imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l'introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario resta riservato al legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati "ad libitum" dalla stazione appaltante (cfr. sul principio questa Sezione, n. 3124 del 05.06.2003).
1.3). Ma anche ad accedere alla tesi di non applicazione restrittiva del dettato di cui all'art. 75 è agevole rilevare come la disposizione del bando in esame si ponga in contrasto con l'art. 24 della Costituzione, che riconosce la piena tutela il giudizio dei diritti ed interessi. Dall'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, invece, l'Ente convenuto, nel dettare le regole di selezione del contraente, fa discendere la lesione dei diritti di iniziativa economica e di libertà di impresa a loro volta garantiti dall'art. 41 della Costituzione.
In altri termini, l'appaltatore che abbia già avuto un rapporto di committenza con l'E.N.P.A.M. e che ad esempio, come avvenuto per la Ditta appellata, vanti pretese economiche verso l'Ente dovrebbe supinamente accettare la quantificazione del dovuto da parte dell'appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito, per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare. È agevole rilevare l'evidente contrasto della clausola in esame con il principio di più ampia partecipazione agli appalti pubblici, oltreché con le norme di rilievo costituzionale in precedenza richiamate. Correttamente il T.A.R. ne ha cassato il contenuto ed ha annullato gli atti di esclusione viziati da invalidità derivata.
1.4) Del tutto inconferente è l'affermazione dell'E.N.P.A.M. in sede di appello secondo la quale l'esclusione va collegata ad una riscontrata "negligenza" dell'impresa nell'esecuzione di lavori in precedenza affidati (ipotesi che il punto 13 del bando di gara prende in considerazione riconoscendo la facoltà di esclusione di imprese che "abbiano in precedenza fornito prestazioni insufficienti o non abbiano ottemperato alle obbligazioni assunte in sede contrattuale". Siffatte evenienze non sono, infatti, in alcun modo prese in considerazioni nei verbali di gara a giustificazione dell'esclusione che è, invece, avvenuta sulla base del mero riscontro oggettivo dell'esistenza di precedenti contenziosi fra l'Ente e la Società Sgrulletti Costruzioni...
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio del 13 aprile 2007, con l'intervento dei Signori:
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 LUG. 2007.
