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Il procedimento amministrativo è, secondo la dottrina, la forma della funzione amministrativa costituendo lo strumento attraverso il quale viene esercitato il potere trovando il suo esito nel provvedimento amministrativo finale.
Il procedimento amministrativo ha una struttura composita di atti di diversa natura (valutazioni, manifestazioni di scienza, manifestazioni di volontà) espressioni di amministrazione, attiva, consultiva o di controllo; atti che trovano il loro momento di sintesi nel provvedimento finale.
Il procedimento amministrativo è strutturato, di norma, nelle seguenti fasi:
la fase d'iniziativa: essa può essere privata (istanze di provvedimenti favorevoli, denunce o ricorsi) o d'ufficio, da parte della medesima amministrazione (iniziativa autonoma) o di altra amministrazione (iniziativa eteronoma);
la fase istruttoria, preordinata all'acquisizione degli interessi da valutare e ponderare ai fini dell'esercizio del potere; tale fase diretta dal responsabile del procedimento, si concretizza nella partecipazione, secondo diversi moduli, di altre amministrazioni preposte al rilascio di pareri e valutazioni tecniche o di atti di assenso, nulla osta e atti di concerto o anche semplicemente portatrici di interessi coinvolti dal procedimento e dei privati titolari di interessi legittimi o diffusi e di diritti soggettivi che potrebbero essere pregiudicati dal provvedimento finale, nonchè di tuti i privati che abbiano ricevuto la comunicazione d'avvio del procedimento (ex artt. 7 e 9 della L. n. 241 del 1990); la fase istruttoria si conclude, dopo l'eventuale parentesi della comunicazione del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis, con una proposta di provvedimento da inviare all'organo titolare del potere decisorio;
la fase decisoria che deve intervenire in modo espresso ed in un termine perentorio che, in difetto di determinazione da parte dell'amministrazione, è pari a novanta giorni (cfr. l'art. 2 della L. n. 241 del 1990);
la fase integrativa dell'efficacia, successiva ed eventuale rispetto alla fase decisoria che si concreta nell'eventuale esercizio di atti di controllo preventivi susseguenti o nella comunicazione ai destinatari ove necessaria.
Il procedimento amministrativo ha trovato una sua fonte di disciplina unitaria nella Legge n. 241/1990, così come modificata dalla L. n. 15/2005 e, successivamente, dalla L. n. 80/2005.
A mente dell'art. 29 della L. n. 241/1990, i principi stabiliti dalla Legge n. 241 del 1990 debbono essere osservati, oltre che dalle amministrazioni statali e dagli enti pubblici nazionali, anche dalle regioni e dagli enti locali.
Tra i principi informatori del procedimento amministrativo, in via sintetica, debbono essere enucleati il principio del giusto procedimento (del quale costituiscono corollari il diritto di partecipazione, la democraticità del procedimento, la trasparenza, l'efficenza e l'efficacia dell'azione amministrativa e del quale costituiscono espressioni particolari la comunicazione d'avvio del procedimento, l'obbligo di motivare il provvedimento, l'identificazione del responsabile del procedimento, il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, l'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, il divieto di aggravare l'istruttoria, il preavviso di rigettto), e il principio di semplificazione dell'azione amministrativa (del quale costituiscono espressioni la dichiarazione di inizio attività in luogo dell'autorizzazione, il silenzio assenso, il silenzio devolutivo in materia di pareri e valutazioni tecniche, la conferenza di servizi, istruttoria e decisoria).
A tali principi informatori si ispirano le norme contenute nel Capo I della L. n. 241/1990 dove vengono esplicitamente individuati i criteri dell'azione amministrativa nell'economicità, nell'efficacia, nella pubblicità e nella trasparenza.Il comma 2 dell'art. 1, poi, in omaggio al principio di semplificazione dell'azione amministrativa, stabilisce il divieto di aggravare il procedimento amministrativo se non per straordinarie e motivate esigenze originate dall'istruttoria.
L'art. 2, poi, stabilisce l'obbligo per la PA di concludere il procedimento amministrativo mediante un provvedimento espresso entro un termine congruo da individuarsi a cura di ciascuna amministrazione o, in difetto, nel termine di novanta giorni dal suo avvio. Il termine per la conclusione del procedimento con provvedimento espresso è stato peraltro fatto oggetto di recente modifica ad opera della Legge n 69/2009 che, in difetto di regolamentazione difforme da parte dell'amministrazione procedente, ha stabilito in chiave generalizzata un termine di trenta giorni per l'adozione del provvedimento.
L'art. 3 stabilisce l'obbligo generale di motivare il provvedimento amministrativo. Con riferimento alla motivazione, peraltro, deve soggiungersi che la L. n. 15/2005 ha introdotto l'obbligo di una motivazione rafforzata ove il dirigente, nell'adozione del provvedimento finale, intenda discostarsi dalla proposta del responsabile del procedimento. La L. n. 15 del 2005, inoltre, con l'introduzione della distinzione tra vizi formali e sostanziali, ha aperto la porta alla conseguente distinzione tra i vizi di motivazione che conducono all'annullabilità dell'atto ed i vizi di motivazione, relativi a provvedimenti vincolati, che non producono l'annullamento del provvedimento che, proprio in relazione alla sua natura vincolata, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Debbono, poi, essere sottolineati gli aspetti innovativi, sul piano dei principi e dei criteri informatori dell'azione amministrativa, derivanti dalle Leggi n 15 del 11 febbraio 2005 e n. 80 del 14 maggio 2005.
A mente dell'art. 1 bis, la Pubblica Amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato.
Tra i principi, vengono espressamente enunciati quelli di matrice comunitaria, tra i quali, in particolare, debbono ricordarsi:
l'obbligo di motivazione;
il principio di tutela dell'affidamento;
il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa;
il principio della trasparenza e dell'imparzialità con la conseguente garanzia del diritto d'accesso.Con riferimento al criterio direttivo d'utilizzo, per l'azione di carattere non autoritativo, degli strumenti privatistici., in ogni caso, deve, al riguardo, precisarsi che essi non esonerano la PA dal rispetto dei principi di economicità (si pensi al controllo della Corte dei Conti) e dal rispetto del principio di non discriminazione di quello di trasparenza e pubblicità. Inoltre l'azione amministrativa, a prescindere dalle forme utilizzate, resta preordinata al perseguimento delle finalità pubblicistiche non essendo mai libera nel fine.
Ulteriori principi introdotti dalla legge n. 15 del 2005 sono quelli relativi alla stabilità degli obblighi contrattuali con
divieto di recedere unilateralmente se non nei casi espressamente
previsti dalla legge (art. 21 sexies della legge n. 241/1990) e l'informatizzazione dell'azione amministrativa.
Con riferimento ai mentovati principi informatori di fonte comunitaria
costituisce espressione e concretizzazione del principio della certezza
del diritto e di quello, in certo qual modo correlato, della tutela del
legittimo affidamento del soggetto che entri in contatto con la PA il divieto di rimuovere, in via di autotutela mediante revoca o annullamento, atti i cui effetti, per il decorso del tempo, si siano consolidati. Espressione del principio di proporzionalità
è il criterio direttivo secondo il quale provvedimento finale del
procedimento amministrativo non deve sacrificare le posizioni
giuridiche del privato se non nella misura strettamente necessaria in
relazione all'interesse pubblico perseguito. Ulteriore principio di
fonte comunitaria è quello del giusto procedimento del quale costituisce espressione l'obbligo della PA, in sede di procedimento amministrativo, di rispettare le prerogative di difesa delle persone i cui interessi possano venire incisi dal provvedimento amministrativo finale.
Deve, infine, osservarsi che, stante l'estraneità al diritto comunitario della distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, il principio della supremazia del diritto comunitario comporta che le posizioni giuridiche soggettive protette dall'ordinamento comunitario non possano subire una diminuzione quantitativa e qualitativa di tutela una volta inserite nell'ordinamento interno in quanto diversamente qualificate.
