Il preavviso di rigetto (rectius preavviso di diniego) è un istituto introdotto dalla L. n. 15 del 2005 con la quale l'art. 10 bis ha fatto ingresso nella L. n. 241/1990 in relazione ai procedimenti amministrativi su istanza di parte.
Nell'ambito di tali procedimenti amministrativi, dunque, ove la PA ritenga di dover adottare un provvedimento di rigetto con riferimento all'istanza dovrà inviare all'istante una comunicazione c.d. di preavviso di rigetto nella quale dovrà comunicare i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. Il destinatario della comunicazione ha, così, il diritto, già in fase procedimentale, di presentare, entro dieci giorni dalla comunicazione del preavviso, le proprie controdeduzioni eventualmente corredate di documenti.
Ove la Pa ritenga di confermare il diniego preannunicato dovrà specificatamente motivare (con integrazione della motivazione già espressa in sede di preavviso di rigetto) in ordine al mancato accoglimento delle controdeduzioni del soggetto latore dell'istanza.
Con riferimento al contenuto del preavviso di rigetto, esso dovrà motivare con l'indicazione delle ragioni giuridiche e dei presupposti di fatto che conducono al rigetto dell'istanza; l'eventuale incompletezza della comunicazione relativa al preavviso di rigetto, può condurre all'illegittimità del provvedimento finale ove l'interessato non sia messo in condizione di consocere appieno i motivi di rigetto dell'istanza e di partecipare alla successiva fase endoprocedimentale.
Deve, conseguentemente, sottolienarsi come sia illegittimo un provvedimento finale assunto con motivazione "a sorpresa"; sulla base, cioè, di motivazioni non addotte in sede di comunicazione del preavviso di rigetto.
La nuova fase del preavviso di rigetto incide, dunque, notevolmente sul contenuto della motivazione del provvedimento di diniego finale atteso che, ove siano inviate memorie e documenti in relazione al preavviso di rigetto, il provvedimento finale dovrà esaminare i motivi svolti nelle medesime memorie e motivare in ordine al loro mancato accoglimento. Dovrà, inoltre, sussistere coerenza tra le motivazioni espresse in sede di preavviso di diniego e quelle del successivo provvedimento finale in quanto, ove l'organo competente all'adozione del provvedimento finale di diniego intenda confermare il diniego ma per motivazioni diverse da quelle già comunicate in sede di preavviso dovrà curare nuovamente la comunicazione ex art. 10 bis.
La comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per la conclusione del procedimento amministrativo che iniziano a decorrere nuovamente, successivamente alla presentazione delle osservazioni da parte del destinatario della comunicazione o all'inutile decorso del termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione stessa. Parte della dottrina ha sostenuto trattarsi, nonostante il chiaro tenore letterale della norma, di una sospensione dei termini per provvedere e non di una vera e propria interruzione. Tale opzione ermeneutica non è stata avallata dalla giurisprudenza che, anzi, ha ravvisato la ragionevolezza dell'opzione legislativa in relazione alla necessità di ponderare le controdeduzioni e la documentazione allegate dal destinatario della comunicazione.
Sotto il profilo della ratio dell'istituto del preavviso di rigetto, la norma di cui all'art. 10 bis consente di anticipare alla fase procedimentale la dialettica della successiva fase contenziosa, con auspicati effetti deflattivi del contenzioso ed in una prospettiva di migliore realizzazione del principio di buona amministrazione di cui all'art. 97 Cost.
In relazione all'ambito applicativo, la giurisprudenza esclude che l'istituto del preavviso di rigetto possa trovare applicazione nell'ambito dei procedimenti giustiziali in quanto l'istanza partecipativa cui lo stesso è preordinato è stata già assolta nel precedente procedimento che ha sortito il provvedimento impugnato (mediante la comunicazione d'avvio, in caso di procedimento d'ufficio, ovvero con il preavviso di rigetto in caso di procedimento ad istanza di parte); un ulteriore momento partecipativo è, poi, costituito dall'allegazione dei motivi del ricorso gerarchico sicchè offrire un ulteriore momento partecipativo, come quello del preavviso di rigetto, in tale sede, costituirebbe un inutile appesantimento del procedimento.
L'opinione prevalente, nega che la comunicazione di preavviso di rigetto sia dovuta con riferimento ai casi di D.I.A. atteso l'aggravamento del procedimento incompatibile con la logica acceleratoria che caratterizza tale istituto.
Il preavviso di rigetto è da escludersi inoltre nell'ambito dei procedimenti di natura previdenziale e con riferimento alle procedure concorsuali.
E' pacifica, invece, l'opinione per la quale la comunicazione di preavviso di rigetto sia dovuta con riferimento ai procedimenti caratterizzati dal modulo del silenzio assenso.
Deve, peraltro, sottolinearsi come, per effetto delle modifiche approtate contestualmente al regime delle invalidità amministrative dalla legge n 15 del 2005, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimento vincolato, potrebbe non condurre all'annullamento del provvedimento ove il contenuto sostanziale del provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso (cfr. art. 21 octies l. n. 241 del 1990).
La tendenza del legislatore ad anticipare nella fase procedimentale il contenzioso, ha trovato, di recente, un'ulteriore espressione normativa nell'ambito dell'attuazione della seconda direttiva ricorsi in materia di affidamento di contratti pubblici laddove si prevede che, ove il partecipante alla gara intenda promuovere il ricorso giudiziale, possa anticipare alla PA procedente il proprio intendimento e le proprie doglianze.
