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L'affidamento in house è una forma di gestione diretta dei servizi pubblici locali che esenta l'ente dallo svolgimento di gare ad evidenza pubblica al fine di individuare il contraente.
L'affidamento in house, in sostanza, costituisce un'alternativa all'esternalizzazione del servizio in quanto l'ente locale costituisce una società, della quale è vincolata a detenere l'intero capitale, al fine di gestire direttamente il servizio pubblico; tale vincolo strutturale deve poi affiancarsi ad un sistema di controlli sulla società in house analogo a quello gravante sugli organi interni dell'ente affidante (c.d. requisito del controllo analogo) ed al vincolo di attività che comporta che l'affidatario in house debba svolgere la parte prevalente della propria attività per conto o nei confronti dell'ente affidante.
Si tratta in effetti di requisiti in gran parte elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.
Secondo la giurisprudenza della CGE, infatti, (si vedano al riguardo CGE 18-11-1999, n. C 107 - 98 caso Teckal S.r.l. e 11-1-2005, n. C-26-03 sent. Stadt Halle et RPL Lochau) i presupposti indefettibili affinchè si possa, ricorrendo all'affidamento in house, eludere la normativa comunitaria in materia di procedure d'evidenza pubblica nella scelta del contraente sono: la detenzione, da parte dell'ente pubblico, della maggioranza del capitale sociale e l'esercizio di una forma di controllo sull'attività analoga a quella svolta sui propri servizi; l'esercizio, da parte della società affidataria, della quota prevalente della sua attività con, o per conto dell'ente pubblico.
Tali presupposti legittimanti il ricorso all'affidamento in house (che, a ben guardare, integrano una sorta di rapporto interorganico tra l'ente pubblico e la società affidataria) sono stati trasfusi nel D.Lgs. n. 267 del 2000 con riguardo alle modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rilievo economico (si veda, al riguardo, il comma 4 dell'art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000).
Analizzando partitamente i requisiti legittimanti la procedura dell'affidamento in house, con riferimento al controllo, la giurisprudenza ha osservato come lo stesso si debba estrinsecare in un'ingerenza superiore a quella consentita dal controllo della totalità delle quote o delle azioni del capitale sociale e dai conseguenti poteri esercitabili come socio e come debba determinare l'assenza di qualsivoglia margine di discrezionalità decisionale in capo alla società affidataria.
In particolare non sarebbe sufficiente ad integrare il requisito del controllo in esame una forma di controllo successivo quale, ad esempio, l'approvazione del bilancio d'esercizio. Il controllo deve riguardare tanto la gestione quanto gli aspetti finanziari e si deve estrinsecare in poteri autorizzatori e sanzionatori (ad esempio il controllo analogo può comportare l'obbligo di approvazione preventiva degli odg e il potere di nomina e revoca di tutti e/o della maggioranza dei componenti consiliari). Ancora, il controllo deve riguardare sia la regolarità amministrativa che le concrete modalità della gestione e deve includere il potere di verificare, in qualsivoglia momento, i locali dell'affidataria.
Deve, poi, sottolinearsi come il controllo analogo che caratterizza l'affidamento in house deve preesistere all'affidamento.
Il secondo dei requisiti per il legittimo affidamento in house enucleato dalla giurisprudenza comunitaria è quello che la società affidataria svolga la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti che la controllano.
Rileva, ai fini dell'integrazione del requisito in esame, sia l'attività svolta dal soggetto affidatario direttamente nei confronti dell'ente pubblico che ne diventa, per l'effetto, beneficiario, sia l'attività svolta per conto dell'ente pubblico esercitandone le prerogative e le funzioni direttamente nei riguardi degli utenti finali.
Notevoli sono le divergenze d'opinione emerese in ordine ai limiti d'ammissibilità delle attività extramurarie dei soggetti affidatari in house del servizio.
