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legittimità e merito amministrativo
La discrezionalità amministrativa è il criterio che orienta l'azione della Pubblica Amministrazione nella scelta tra più comportamenti giuridicamente leciti per il perseguimento dell'interesse pubblico. Secondo la dottrina prevalente la discrezionalità amministrativa si concretizza nel contemperamento tra più interessi secondari (pubblici e privati) e l'interesse primario perseguito. Nell'ambito della discrezionalità amministrativa, la fase della ponderazione dei vari interessi coinvolti costituisce il merito ed è sottratta al sindacato del G.A.
La discrezionalità amministrativa consta, dunque, di due fasi, la prima è quella ricognitiva dei vari interessi coinvolti e la seconda è quella che, sulla base della ponderazione comparativa degli stessi, procede alla scelta provvedimentale.
La discrezionalità amministrativa va mantenuta distinta dalla discrezionalità tecnica che si caratterizza per il momento discrezionale della valutazione e del giudizio sui fatti supportato da regole tecniche e dall'assenza della successiva fase decisionale.
In ogni caso la discrezionalità amministrativa non può trasmodare nell'arbitrio ed è vincolata al limite costituito dal perseguimento dell'interesse pubblico rispondente alla causa del potere esercitato, nonchè dal rispetto dei criteri di ragionevolezza, imparzialità e logica e da un'informazione esatta e completa da conseguirsi attraverso un'adeguata istruttoria
La discrezionalità amministrativa può attenere alla scelta se provvedere o meno, alla scelta del contenuto del provvedimento amministrativo o, infine, al tempo in cui adottare il provvedimento amministrativo medesimo.
A seconda del grado della discrezionalità amministrativa e del profilo provvedimentale sul quale essa viene ad incidere, è possibile distinguere i vari provvedimenti amministrativi.
Il grado massimo della discrezionalità amministrativa si estrinseca con riferimento ai provvedimenti discrezionali quanto ad emanazione e contenuto. A seconda dei casi può, invece, può aversi un provvedimento vincolato quanto all'emanazione e discrezionale nel contenuto (si pensi ai pareri) o, viceversa, discrezionale quanto all'emanazione ma vincolato quanto al contenuto (si pensi, ad esempio alle autorizzazioni di polizia).
Come detto, la discrezionalità amministrativa, salvo il controllo dell'eccesso di potere, è sottratta al sindacato ordinario del GA salvo nelle specifiche materie nelle quali il Legislatore abbia conferito al GA la giurisdizione anche di merito. Tra tali materie, merita, in particolare, sottolinearsi quella del giudizio dell'ottemperanza dove il GA è chiamato a verificare l'intervenuta e fedele ottemperanza del GA al decisum di una precedente sentenza di cognizione del GA.
Secondo una parte della dottrina, la discrezionalità costituirebbe il tratto distintivo del potere amministrativo e del provvedimento amministrativo che di detto potere costituisce espressione. Ne conseguirebbe, in particolare, che, a fronte di atti integralmente vincolati, non residuerebbe spazio alcuno d'esercizio di potere e la situazione del privato incisa dall'agere della PA avrebbe consistenza di diritto soggettivo e dovrebbe essere conosciuta dal GO.
Tale approccio non è condiviso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa che distingue il caso in cui l'agire vincolato della PA sia strumentale al perseguimento dell'interesse pubblico, nel qual caso l'interesse del privato avrebbe comunque consistenza di interesse legittimo da quello in cui il vincolo sia posto esclusivamente nell'interesse del privato. Questa tesi ha trovato, peraltro, implicita conferma con l'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 che, nel prescrivere la non annullabilità dei provvedimenti vincolati viziati quanto a forma o procedimento, il cui contenuto sostanziale non possa essere diverso, ha implicitamente ammesso che la relativa cognizione possa competere al GA.
