Il Consiglio di Stato torna sulla differenza tra atti confermativi e atti meramente confermativi ed esclude il risarcimento del danno del concorrente che non abbia impugnato l'atto confermativo nonostante l'illegittimità dell'originario atto di esclusione
Ricorre l'atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell'atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame dalla precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti; il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo; in altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente..
A prescindere dalla proposizione di una domanda di subentro nel contratto, il comportamento processuale di una parte che, proposto ricorso avverso un primo provvedimento di aggiudicazione, non abbia, poi, impugnato il provvedimento di conferma della stessa, rendendo così infruttuosa l'originaria azione di annullamento ed impossibile l'eventuale tutela in forma specifica, se non comporta l'improcedibilità della domanda di condanna al risarcimento, ai sensi dell'art. 124, comma 2, c.proc.amm., è comunque apprezzabile per la verifica della sua fondatezza.
La giurisprudenza amministrativa ha fissato una precisa linea di demarcazione fra “atti meramente confermativi” e “atti di conferma in senso proprio”: mentre i primi reiterano una decisione amministrativa in assenza di una rivalutazione degli interessi o un nuovo apprezzamento dei fatti, tanto da poter essere equiparati alle semplici dichiarazioni, si è in presenza dei secondi ove l'autorità proceda a un riesame della decisione, attraverso una nuova valutazione degli elementi di fatto acquisiti, acquisendone di nuovi, ovvero ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti (di recente, v. Cons. Stato, Sez. VI, 2 agosto 2016, n. 3493; Id., Sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 357; Id., Sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207). Dunque, solo gli atti di conferma in senso proprio sono frutto di un rinnovato esercizio del potere con onere di impugnazione entro il termine di decadenza, a nulla rilevando la circostanza per cui la seconda decisione coincida con quella assunta in un primo momento.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva dovuto esaminare un'offerta in precedenza non considerata, quella del partecipante alla gara originariamente illegittimamente escluso e, quindi, riesercitare la potestà di scelta del contraente. Non avendo, tuttavia, il partecipante riammesso impugnato il provvedimento confermativo, il Collegio ha rilevato la sopravvenuta carenza di interesse, donde l'improcedibilità dell'originaria azione di annullamento.
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha giudicato procedibile, ma infondata, la connessa domanda risarcitoria articolata dall'appellante alla luce del carattere autonomo del rimedio risarcitorio, che, in particolare, emerge dagli artt. 30, comma 1, e 34, comma 3, c.p.a.
La domanda è stata, però, ritenuta non fondata: a) per l'assenza di un'adeguata dimostrazione del pregiudizio lamentato, potendosi risarcire, ai sensi dell'art. 124, comma 1, c.p.a., soltanto il danno «subito e provato» (da ultimo, v. Cons. St., Sez. V, 27 novembre 2017, n. 5546); inoltre, in ragione della mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto: circostanza, questa, valutabile dal giudice amministrativo a norma dell'art. 1227 c.c. (art. 124, comma 2, c.p.a.). Infine, in virtù del mancato esercizio dell'azione di annullamento avverso l'atto fonte del danno, ossia il provvedimento di conferma dell'originaria aggiudicazione. Tale comportamento, infatti, sebbene non precluda l'esame della domanda risarcitoria, rimane apprezzabile per la verifica della sua fondatezza (in senso analogo, ex multis, Cons. St., Sez. V, 20 settembre 2016, n. 3910. Sul c.d. principio di auto-responsabilità del concorrente che si disinteressa alla sorte del contratto, cfr. Cons. St., Sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4812).
Consiglio di Stato, sez. V, 27/11/2017, (ud. 19/10/2017, dep.27/11/2017), n. 5547
1.2. Il tribunale ha ritenuto che la conferma dell'aggiudicazione, avvenuta con la determina dirigenziale citata, doveva intendersi "quale atto a contenuto (innovativamente) provvedimentale, avverso il quale doveva pertanto intendersi traslato l'interesse al ricorso", con la conseguenza che essa andava tempestivamente impugnato e la relativa omissione determinava l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
1.3. L'appellante contesta la qualificazione della determinazione dirigenziale come atto innovativo, ritenendo trattarsi, piuttosto, di un atto meramente confermativo, non contenendo, né esso, né il precedente verbale del Presidente della Commissione, alcuna nuova valutazione degli interessi coinvolti. Secondo la tesi dell'appellante, il Presidente della commissione di gara si era limitato ad aprire semplicemente la busta contenente l'offerta economica della ricorrente e confermare la precedente graduatoria, senza alcuna nuova valutazione e innovazione degli atti precedentemente adottati.
2. Il motivo di appello è infondato e va respinto.
2.1. La questione posta dall'appellante concerne l'esatta qualificazione degli atti, indicati al punto 1.1, adottati a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 771/16 se cioè essi siano atti meramente confermativi, per i quali non sussisteva un onere di immediata impugnazione in quanto destinati ad essere automaticamente caducati a seguito dell'annullamento della prima aggiudicazione, ovvero atti di conferma in senso proprio, da impugnare tempestivamente, pena l'infruttuosità del ricorso originariamente proposto per le ragioni che saranno dipoi esposte.
2.2. La giurisprudenza ha fissato un preciso confine tra atto meramente confermativo e provvedimento di conferma (c.d. in senso proprio): ricorre l'atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell'atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procedere ad un riesame dalla precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207, Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 357, Cons. Stato, sez. VI, 2 agosto 2016, n. 3493, ma già Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 1997, n. 103).
2.3. Il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo.
2.4. Il punto merita una precisazione: sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione (così Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1530; di manifestazione della decisione dell'amministrazione di non tornare sulle proprie scelte si parla in Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315). Di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente.
Non a caso la dottrina qualifica l'atto meramente confermativo come semplice dichiarazione, lasciando così intendere che essa non consegue ad un procedimento amministrativo.
3. Applicando i principi esposti alla fattispecie in esame, i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante successivamente alla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 771/16, e, segnatamente, la determinazione dirigenziale n. 430 del 13 aprile 2016, sono da qualificarsi di conferma in senso proprio.
3.1. È sufficiente a tal fine osservare che a seguito della sentenza di questo Consiglio di Stato, con la quale era stato annullato il provvedimento di esclusione della Ba. appalti s.r.l., la stazione appaltante si è trovata a dover ripetere la procedura - almeno dalla fase di valutazione delle offerte in poi - con concorrenti diversi da quelli in precedenza valutati, vista la presenza di un'impresa originariamente esclusa.
Sono stati compiuti necessariamente nuovi apprezzamenti, è stata esaminata un'offerta che, nella pregressa procedura, non era stata considerata, così che non può ragionevolmente negarsi che l'amministrazione appaltante ha esercitato nuovamente il suo potere di scelta del contraente.
3.2. D'altra parte, intervenuta la sentenza che aveva annullato la precedente esclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto sottrarsi alla richiesta di riapertura del procedimento, pena la manifesta violazione del giudicato, onde non vi era possibilità alcuna di fornire quella risposta negativa all'istanza di riapertura del procedimento in cui si invera, per quanto in precedenza detto, l'atto meramente confermativo.
3.3. La riedizione del potere ha condotto a confermare la precedente aggiudicazione, poiché il ribasso proposto dall'appellante la poneva, aritmeticamente, in posizione deteriore rispetto alle due imprese già classificatesi ai primi due posti della graduatoria.
3.4. Correttamente pertanto il tribunale ha concluso per l'improcedibilità del ricorso originario: l'annullamento della prima aggiudicazione infatti non avrebbe prodotto alcun risultato utile per la ricorrente, in quanto non avrebbe determinato la caducazione del provvedimento di conferma dell'aggiudicazione, dato il carattere autonomo rispetto al provvedimento confermato.
Non potendo il provvedimento richiesto al giudice fornire alcuna utilità al ricorrente è giocoforza ritenere che sia venuto meno il suo interesse a ricorrere; che, cioè, al momento della decisione sia mancante una delle condizioni dell'azione (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2017, n. 4764, Cons. Stato, IV, 25 giugno 2013, n. 3457, Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2013, n. 1970, Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1655 per cui: "qualora la P.A., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento, quello successivo ha valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, come tale idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento").
4. Confermata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse non v'è da esaminare i motivi di illegittimità del provvedimento impugnato riproposti in sede di appello.
5. Nell'ultima parte dell'atto di appello, la Ba. appalti - senza inserire una rubrica volta a riassumere le ragioni di censura in altrettanti vizi della sentenza - contesta al giudice di primo grado, da un lato, di aver esaminato la domanda risarcitoria proposta cumulativamente alla domanda di annullamento, pur avendo riconosciuto l'improcedibilità dell'impugnativa degli atti, e, dall'altro, però, di averla rigettata.
5.1. Secondo l'appellante il tribunale, affermata l'improcedibilità della domanda di annullamento dell'aggiudicazione, non avrebbe dovuto pronunciare sulla domanda risarcitoria.
5.2. La censura, peraltro non argomentata, non convince. Il codice del processo amministrativo consente la proposizione della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto alla domanda di annullamento (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.) e, correlativamente, al giudice di pronunciare sulla domanda di risarcimento anche quando l'annullamento del provvedimento non sia più utile per il ricorrente (art. 34, comma 3, cod. proc. amm.), salvo quanto si dirà sulla valutazione di fondatezza della domanda risarcitoria.
5.3. La ricorrente ha proposto domanda di annullamento dell'aggiudicazione unitamente alla domanda di risarcimento del danno subito in conseguenza dell'illegittimità degli atti impugnati, e, come riportato in sentenza, ha espressamente confermato il proprio interesse alla pronuncia sulla domanda risarcitoria ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm., in sede di udienza di discussione (sulla necessità di siffatta dichiarazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4001).
Il tribunale, pertanto, dichiarata l'improcedibilità della domanda di annullamento, ha, del tutto correttamente, ritenuto sussistente l'interesse del ricorrente alla pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente.
6. Ciò premesso, anche la decisione di rigettare la domanda di risarcimento del danno è corretta.
Il tribunale ha tratto il suo convincimento dal comportamento processuale della ricorrente che, per un verso, ha formulato una domanda risarcitoria generica e sfornita di prova e, per l'altro, durante il processo, non ha mai proposto domanda di subentro nel contratto; circostanza valutabile ai sensi dell'art. 1227 cod. civ. per escludere il risarcimento per lucro cessante, secondo l'indicazione dell'art. 124, comma 2, cod. proc. amm., residuava il danno emergente per il quale, tuttavia, il tribunale ha reputato che nulla era stato dedotto, né provato.
6.1. L'appellante, nulla replicando al carattere generico della domanda, difende la propria condotta affermando che la domanda di subentro era inutile essendo già stato interamente eseguito il contratto (e non potendo sapere dell'eventuale proroga che, comunque, implicava condizioni di esecuzione che non avrebbe potuto accettare), e, quanto all'entità del danno, sostenendo che doveva reputarsi sufficiente il riferimento all'offerta economica formulata in sede di gara per quantificare la lesione patrimoniale derivante dalla condotta illegittima della stazione appaltante.
6.2. In realtà, anche volendo prescindere dalla espressa proposizione della domanda di subentro nel contratto, è da ritenersi che il comportamento processuale di una parte che, proposto ricorso avverso un primo provvedimento di aggiudicazione, non abbia, poi, impugnato il provvedimento di conferma della stessa, così rendendo infruttuosa l'originaria azione di annullamento e impossibile l'eventuale tutela in forma specifica, se non comporta l'improcedibilità della domanda di condanna al risarcimento, per le ragioni già espresse, certamente può essere apprezzata per la verifica della fondatezza della stessa ai sensi dell'art. 124, comma 2, cod. proc. amm. (nei sensi indicati, in fattispecie similare, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2016, n. 3910, nonché sul principio di autoresponsabilità del concorrente che si disinteressi alla sorte del contratto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4812).
6.3. Per completezza deve precisarsi che il mero riferimento all'offerta economica acquisita agli atti non può, esso solo, essere considerato sufficiente a fornire la prova del danno subito dalla concorrente per la mancata aggiudicazione del contratto da parte della stazione appaltante.
