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Ulteriore presupposto della responsabilità extracontrattuale di cui all'art. 2043 c.c. è quello del danno ingiusto.
Si tratta di un'innovazione del codice del 1942 in quanto nel codice italiano del 1865 non vi era riferimento al danno ingiusto.
Segnatamente, l'art. 1151 disponeva:"qualunque fatto dell'uomo che arreca danno agli altri obbliga quello per colpa del quale è avvenuto a risarcire il danno".
In ogni caso, sia sotto la vigenza del precedente codice che, per molti anni, dopo l'entrata in vigore dell'attuale codice civile, il danno ingiusto fu confinato nell'area della lesione dei diritti assoluti (diritto di proprietà, diritto all'integrità personale e diritti della personalità).
Il requisito dell'ingiustizia del danno fu, dunque, riferito alla condotta lesiva e non agli interessi protetti. Attraverso l'evoluzione giurisprudenziale e l'elaborazione della dottrina, la limitazione ai diritti assoluti delle posizioni giuridiche tutelate nell'ambito della responsabilità extracontrattuale è stata superata attraverso l'interpretazione estensiva della nozione di danno ingiusto. La giurisprudenza ha, infatti, considerato il danno ingiusto come una clausola generale sulla base della quale individuare le posizioni che, di volta in volta, risultavano meritevoli della tutela aquiliana. La giurisprudenza ha, così, individuato nuove posizioni giuridiche suscettibili di tutela, come il diritto all'integrità del patrimonio, il possesso, le aspettative e gli interessi legittimi (cfr. la nota sentenza n. 500 della Cass. Civ. Sez. Un. del 22 luglio 1999).
Il danno ingiusto è, dunque, la clausola che consente l'individuazione delle posizioni giuridiche meritevoli di tutela, con la conseguenza che l'art. 2043 c.c., da norma secondaria diretta a sanzionare violazioni di norme primarie, si è trasformata in norma primaria che individua direttamente le condotte vietate e gli interessi protetti. Con riferimento al procedimento di individuazione delle posizioni giuridiche meritevoli di tutela (il danno ingiusto) la giurisprudenza ha fatto uso di un criterio fondato sulla comparazione degli interessi contrapposti. Si prende, cioè, in esame, da una parte, l'interesso leso dalla condotta copevole altrui e, dall'altra, l'interesse alla cui soddisfazione era diretta tale condotta colpevole. Deve, in ogni caso, sottolinearsi come il danno ingiusto è escluso nel caso in cui sussista una causa di giustificazione. Lo stato di necessità e la legittima difesa sono previste direttamente dal c.c. agli artt. 2044 e 2045; ad esse debbono essere aggiunte le altre esimenti disciplinate dal codice penale. Nell'ambito della responsabilità aquiliana non sussiste, invece, la necessità di ricorrere alla nozione di esimente atipica in quanto la valutazione di tali scriminanti atipiche viene effettuata in sede di comparazione dei contrapposti interessi.
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