Il principio consensualistico e quello della trascrizione nella doppia vendita

Nel nostro ordinamento, vige il principio consensualistico nell'ambito della vendita immobiliare, principio che si esprime nella regola generale del consenso traslativo di cui all'art. 1376 cc; tale principio trova, però, una rilevante eccezione nel principio della trascrizione e tale eccezione si manifesta, con particolare evidenza, nelle vicende ddi doppia vendita di immobili.
Il regime della pubblicità immobiliare in un sistema improntato sul principio consensualistico, infatti, dovrebbe avere una funzione esclusivamente dichiarativa, una funzione di pubblicità (esistono, è vero, casi, come l'iscrizione di ipoteca, in cui l'iscrizione ha funzione costitutiva ma la regola dovrebbe essere quella della pubblicità dichiarativa).
L'ordinamento giuridico italiano, invece, ha miscelato il principio del consenso traslativo con il principio della trascrizione.
Il primo principio, enunciato nell'art. 1376 cc trova, ad esempio, espressione nelle numerose disposizioni disseminate nel codice, relative alla garanzia per l'evizione.
Con riferimento al principio della trascrizione, le relative norme sono contenute nel libro VI del codice e l'art. 2644 cc, in materia di doppia vendita di immobile pone diversi profili problematici con riferimento alla difficoltosa compatibilità con il principio consensualistico. In via generale, sul principio del consenso traslativo prevale il principio della trascrizione allorchè, in ipotesi di doppia vendita, il secondo acquirente trascriva prima il proprio atto d'acquisto. L'effetto acquisitivo, peraltro, prescinde dal fatto che il secondo acquirente sia di buona o di mala fede o con stato soggettivo caratterizzato da dolosa preordinazione con il venditore.
Si pone, dunque, l'interrogativo centrale se il principio consensualistico sia davvero operante nel nostro ordinamento. Si pone, poi, l'interrogativo, in certo qual modo correlato, di quale sia il titolo dell'acquisto del primo trascrivente secondo acquirente. Si pone, infine, il problema di quali siano i rimedi di cui dispone il primo acquirente secondo trascrivente.
Con riferimento al primo dei segnalati problemi esistono una serie di tesi che tentano di giustificare l'art. 2644 cc che sembrerebbe costituire un grave vulnus al principio consensualistico in quanto il secondo acquirente, in realtà, sembrerebbe effettuare un acquisto a non domino.
La dottrina ha osservato che il principio consensualistico e quello della trascrizione costituiscano, l'uno la regola e l'altro l'eccezione. Secondo tale tesi l'acquisto del secondo acquirente  primo trascrivente è un'eccezione che prevale sulla regola del consenso traslativo. L'eccezione trae origine da una fattispecie complessa acquisitiva caratterizzata dall'acquisto da un non proprietario che, tuttavia, lo sia stato in passato e dalla trascrizione prioritaria dell'atto di acquisto. Tale fattispecie acquisitiva complessa prescinde dallo stato di buona o di mala fede e dalla situazione possessoria.
Una seconda teoria giustifica il fenomeno in termini di inefficacia. La prima vendita sarebbe valida ed efficace nei confronti delle parti ma inefficace nei confronti del terzo secondo acquirente primo trascrivente.
Secondo una terza tesi, il principio consensualistico non sarebbe messo in discussione dalle norme sulla trascrizione che opererebbe solo sul campo processuale. Il principio consensualistico opererebbe pienamente nel campo sostanziale ma ciò che verrebbe a mancare al primo acquirente, secondo trascrivente sarebbe la prova.
Ulteriore tesi è quella secondo cui il regime della pubblicità immobiliare sarebbe stato creato per colpire i patrimoni occulti; se questa è la ratio, la regola di cui all'art. 2644 cc avrebbe una funzione sanzionatoria in quanto in presenza di una non tempestiva pubblicizzazione dell'atto, in caso di conflitti e in chiave sanzionatoria, l'ordinamento giuridico non darebbe tutela al primo acquirente secondo trascrivente.
L'ultima tesi, oggi prevalente in dottrina, è quella della condizione risolutiva legale operante retroattivamente. Non esisterebbe secondo tale tesi contraddizione tra principio consensualistico e principio della trascrizione in quanto la trascrizione del secondo acquirente primo trascrivente risolverebbe ex tunc l'atto d'qacquisto del primo acquirente secondo trascrivente.
Ulteriore profilo è quello di stabilire il titolo dell'acquisto del secondo acquirente. La tesi dominante è quella che l'acquisto avvenga a titolo derivativo. Tale tesi è, peraltro, confortata dalla ricostruzione della vicenda in termini di condizione risolutiva legale e dalla differenza con le fattisecie acquisitive a titolo originario come quella di cui all'art. 1159 cc. o della trascrizione del'atto nullo (in tali fatispecie, l'effetto acquisitivo dipende da ulteriori condizioni possessorie e relative allo stato soggettivo dell'acquirente).
Con riferimento ai rimedi concessi al primo acquirente secondo trascrivente, occorre aprire una parentesi in merito al contratto in frode alla legge. L'art. 1344 cc prevede la nullità del contratto (in frode alla legge) allorchè lo stesso sia utilizzato per eludere la norma. Sull'interpretazione del negozio in frode alla legge, si possono citare tre diverse teorie: secondo una prima impostazione oggettiva, con il negozio in frode alla legge si perviene al risultato vietato dalla norma (sviamento della cuasa); secondo una seconda teoria, detta soggettiva, occorre verificare, oltre allo sviamento della causa, lo scopo perseguito dalle parti; 3) secondo una terza teoria il contratto in frode alla legge sarebbe espressione di un principio generale dell'ordinamento giuridico che punisce gli abusi delle forme del diritto (ad esempio, in base a tale principio, la giurisprudenza ha dichiarato l'inopponibilità all'amministrazione finanziaria di determinate operazioni finanziarie).
Per giurisprudenza consolidata il nostro ordinamento non conosce la figura del contratto in frode ai terzi, sicchè l'art. 1344 cc non è applicabile alla fattispecie in cui il secondo acquirente abbia dolosamente proceduto alla prioritaria trascrizione ai danni del primo acquirente ed il secondo contratto d'acquisto resta valido ed efficace. Il contratto posto in essere per frodare i diritti dei terzi non può, dunque, essere considerato nullo ex art. 1344 cc.
I rimedi rimangono due, innanzitutto il rimedio risarcitorio nei confronti dell'alienante. Il problema è quello di stabilire se la responsabilità è di tipo contrattuale o extracontrattuale. Aderendo alle tesi della condizione risolutiva espressa, la responsabilità dovrebbe considerarsi extracontrattuale. Si è obiettato che la responsabilità è sempre contrattuale in quanto la buona fede impegna l'alienante a favorire l'effetto acquisitivo e ad impedire manovre volte a pregiudicare l'acquisto stesso. Per quanto attiene al titolo della responsabilità del secondo acquirente, la responsabilità è extracontrattuale ma deve risultare il dolo del secondo acquirente. Si discute se è necessaria la preordinazione. Per certo deve risultare la malafede. Il secondo acquirente risponde, dunque, ex art. 2043 cc ma giammai per colpa.
Altro rimedio possibile è quello dell'azione revocatoria volta a rendere inefficace l'acquisto del secondo acquirente primo trascrivente; per esperire l'azione revocatoria si richiede un atto dispositivo del debitore sicchè l'acquisto del secondo acquirente deve intendersi come a titolo derivativo. La dottrina più recente ammette la solidarietà passiva di alienante e secondo acquirente anche ammettendo che i titoli della responsabilità siano differenti.