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La responsabilità precontrattuale è positivamente disciplinata dagli artt. 1337 cc e 1338 cc laddove si stigmatizza l'ingiustificato recesso dalle trattative e, più in generale, una condotta improntata a mala fede in detto contesto e la reticenza in ordine alla comunicazione delle cause di invalidità contrattuale che una delle due parti conosca o avrebbe dovuto conoscere e sulla cui inesistenza la controparte abbia fatto non colpevole affidamento.
Le cause di invalidità, di inefficacia, ovvero quelle che determinano oggettivamente l'inutilità del contratto debbono, secondo buona fede, essere comunicate alla controparte in aderenza agli obblighi cristallizzati nell'art. 1337 cc.
Nella fase delle trattative, l'obbligo di buona fede importa, altresì, un dovere di chiarezza. Un'applicazione pratica della fattispecie si ha nell'ambito del codice del consumo dove, a mente dell'art. 34, la vessatorietà della clausola non può desumersi dal livello del corrispettivo pattuito; come noto, infatti, è lo squilibrio giuridico che determina la vessatorietà della clausola.Ma l'art. 34 stabilisce che tale esclusione della vessatorietà della clausola è condizionata al fatto che tali elementi risultino in maniera chiara.
Ulteriore portato applicativo della clausola di buona fede è l'obbligo di segreto sulle circostanze riservate apprese nell'ambito delle trattative.
Ulteriore corollario del comportamento secondo buona fede imposto in fase precontrattuale è il recesso ingiustificato dalle trattative. L'accertamento in ordine all'ingiustificatezza del recesso può desumere argomenti dallo stadio di sviluppo delle stesse senza che tale elemento possa però assurgere a criterio unico di verifica sulla lealtà e buona fede della condotta precontrattuale.
Nelle due ipotesi contemplate dagli artt. 1337 cc e 1338 cc, l'elemento unificante risulta, dunque, essere quello della lesione della libertà negoziale.
Si pone la questione se dette fattispecie configurino una responsabilità extracontrattuale o una responsabilità contrattuale, laddove occorre precisare che la responsabilità contrattuale non è solo quella che verte sull'inadempimento di un'obbligazione derivante da contratto ma, più in generale, l'inadempimento di un'obbligazione preesistente. Dall'inquadramento della responsabilità precontrattuale nell'alveo dell'illecito aquiliano ovvero nell'ambito della responsabilità contrattuale derivano, come noto, conseguenze rilevanti in ordine al riparto dell'onere della prova, al termine di prescrizione applicabile, all'esclusione del risarcimento con riferimento ai danni imprevedibili nell'ambito della responsabilità contrattuale salvo il dolo (ulteriori, ma più discusse questioni, attengono alla possibilità di chiedere anche con riferimento alla responsabilità contrattuale il risarcimento del danno in forma specifica e il danno morale).
La responsabilità precontrattuale, dalla giurisprudenza univoca, viene ricondotta al paradigma della responsabilità aquiliana in quanto incidente sull'interesse giuridico meritevole di tutela della libertà negoziale.
La dottrina risulta, invece, divisa. Una parte della stessa consente con la qualificazione in termini extracontrattuali della responsabilità precontrattuale. Altra parte della dottrina, sul rilievo del disposto di cui all'art. 1337 cc che impone il rispetto dell'obbligo di buona fede, osserva che detta norma avrebbe la funzione di costituire l'obbligazione che, ove inadempiuta, determinerebbe la responsabilità contrattuale per violazione di un'obbligazione preesistente.
Altra parte della dottrina osserva come non sussista, per effetto della clausola di buona fede, un vincolo giuridico stretto tra le parti sul rilievo della genericità del contenuto della buona fede; sul piano letterale poi la norma parla di obbligo di buona fede e non già di obbligazione.
Altra tesi è quella che pone l'accento sulla natura atipica della responsabilità precontrattuale individuata come un tertium genus, si tratta, tuttavia, di una tesi minoritaria in dottrina e negletta in giurisprudenza.
Secondo la giurisprudenza, il risarcimento del danno dovuto con riferimento alla responsabilità precontrattuale è limitato all'interesse negativo, diversamente dalla responsabilità contrattuale laddove viene riconosciuto il risarcimento dell'interesse positivo al vantaggio derivante dall'esatta esecuzione del contratto.
Nel caso di responsabilità precontrattuale, pur se il risarcimento viene limitato all'interesse negativo, sussiste il riconoscimento della riparazione del lucro cessante da individuarsi nelle diverse chance perdute per effetto dell'inutile coinvolgimento nelle trattative. Debbono solo escludersi i vantaggi che sarebbero derivati dall'esecuzione dello specifico contratto (vantaggi derivanti dall'esatta esecuzione del contratto effettivamente stipulato - si veda, in tal senso, Cass 3746/2005).
Con riferimento alla problematica della responsabilità precontrattuale un particolare profilo che si è posto in giurisprudenza è stato quelle relativo alla responsabilità degli intermediari finanziari per l'omessa informazione al cliente in relazione ad operazioni finanziarie eseguite per conto del cliente medesimo, si tratta della sentenza delle Sezioni Unite n 26724 del mese di dicembre del 2007. Secondo il TUF il consulente finanziario è tenuto ad apprendere le caratteristiche del cliente in ordine alla sua propensione al rischio nonchè a prospettare, con riferimento ai servizi finanziari proposti, i requisiti specifici di rischio ed i motivi di rischio.
La Suprema Corte ha dovuto occuparsi dell'inquadramento giuridico delle conseguenze derivanti sul contratto stipulato dall'intermediario finanziario che abbia omesso le informazioni dovute ai sensi di legge; in tale prospettiva, le tesi che si sono contrapposte sono quelle della nullità ovvero quella della responsabilità precontrattuale; dall'adesione alle due diverse tesi discendono effetti giuridici nettamente distinti in quanto, in caso di nullità, spetta la restituzione delle somme investite, in caso di responsabilità precontrattuale spetta il risarcimento del danno da provarsi a cura del cliente.
Talune decisioni di merito avevano ritenuto la nullità del contratto richiamando ipotesi, nelle quali era stata ravvisata la conseguenza della nullità, per violazione di norme prodromiche alla conclusione del contratto (le ipotesi che venivano indicate erano quelle relative alla nullità del contratto concluso con l'opera del mediatore che non fosse iscritto all'Albo e quella relativa al contratto concluso con professionista analogamente non iscritto all'Albo professionale) ed osservando, in chiave generale, come la normativa che disciplina gli obblighi di informazione ai clienti fosse di carattere imperativo e che, pertanto, la violazione della stessa avrebbe inciso sulla validità del contratto a mente dell'art. 1418 cc
Le Sezioni Unite, in primo luogo, ricostruiscono la vicenda come caratterizzata da un contratto quadro seguita da altri contratti esecutivi del primo. Ove la violazione degli obblighi informativi si verifichi in sede di contratto quadro, secondo le SSUU non può che configurarsi una responsabilità precontrattuale, ove la violazione attenga agli obblighi informativi relativi ai contratti esecutivi del contratto quadro può dare luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento del contratto quadro medesimo.
L'esclusione della nullità deriva dal rilievo che è solo la violazione di norme che attengono alla struttura del contratto o al suo contenuto, ovvero alla legittimazione delle parti contrattuali ma non la violazione di obblighi comportamentali per i quali la nullità non potrà che inferirsi da espresse previsioni normative.
La pronuncia delle Sezioni Unite non ha convinto parte della dottrina in relazione al percorso argomentativo; si osserva che la nullità per contrarietà a norme imperative di cui all'art. 1418 cc non può, sulla base del tenore testuale del 1° comma di detta norma, escludere, ex se, le norme relative alla conclusione del contratto. La medesima conclusione potreva trarsi dalla norma di riserva di cui all'ultimo inciso del 1° comma dell'art. 1418 cc che esclude la nullità se la legge dispone diversamente. Nell'ordinamento complessivamente considerato vi è un rimedio diverso che è quello della responsabilità precontrattuale (in tal senso conclude Roppo in Danno e Responsabilità fasc 5 2008).
Le cause di invalidità, di inefficacia, ovvero quelle che determinano oggettivamente l'inutilità del contratto debbono, secondo buona fede, essere comunicate alla controparte in aderenza agli obblighi cristallizzati nell'art. 1337 cc.
Nella fase delle trattative, l'obbligo di buona fede importa, altresì, un dovere di chiarezza. Un'applicazione pratica della fattispecie si ha nell'ambito del codice del consumo dove, a mente dell'art. 34, la vessatorietà della clausola non può desumersi dal livello del corrispettivo pattuito; come noto, infatti, è lo squilibrio giuridico che determina la vessatorietà della clausola.Ma l'art. 34 stabilisce che tale esclusione della vessatorietà della clausola è condizionata al fatto che tali elementi risultino in maniera chiara.
Ulteriore portato applicativo della clausola di buona fede è l'obbligo di segreto sulle circostanze riservate apprese nell'ambito delle trattative.
Ulteriore corollario del comportamento secondo buona fede imposto in fase precontrattuale è il recesso ingiustificato dalle trattative. L'accertamento in ordine all'ingiustificatezza del recesso può desumere argomenti dallo stadio di sviluppo delle stesse senza che tale elemento possa però assurgere a criterio unico di verifica sulla lealtà e buona fede della condotta precontrattuale.
Nelle due ipotesi contemplate dagli artt. 1337 cc e 1338 cc, l'elemento unificante risulta, dunque, essere quello della lesione della libertà negoziale.
Si pone la questione se dette fattispecie configurino una responsabilità extracontrattuale o una responsabilità contrattuale, laddove occorre precisare che la responsabilità contrattuale non è solo quella che verte sull'inadempimento di un'obbligazione derivante da contratto ma, più in generale, l'inadempimento di un'obbligazione preesistente. Dall'inquadramento della responsabilità precontrattuale nell'alveo dell'illecito aquiliano ovvero nell'ambito della responsabilità contrattuale derivano, come noto, conseguenze rilevanti in ordine al riparto dell'onere della prova, al termine di prescrizione applicabile, all'esclusione del risarcimento con riferimento ai danni imprevedibili nell'ambito della responsabilità contrattuale salvo il dolo (ulteriori, ma più discusse questioni, attengono alla possibilità di chiedere anche con riferimento alla responsabilità contrattuale il risarcimento del danno in forma specifica e il danno morale).
La responsabilità precontrattuale, dalla giurisprudenza univoca, viene ricondotta al paradigma della responsabilità aquiliana in quanto incidente sull'interesse giuridico meritevole di tutela della libertà negoziale.
La dottrina risulta, invece, divisa. Una parte della stessa consente con la qualificazione in termini extracontrattuali della responsabilità precontrattuale. Altra parte della dottrina, sul rilievo del disposto di cui all'art. 1337 cc che impone il rispetto dell'obbligo di buona fede, osserva che detta norma avrebbe la funzione di costituire l'obbligazione che, ove inadempiuta, determinerebbe la responsabilità contrattuale per violazione di un'obbligazione preesistente.
Altra parte della dottrina osserva come non sussista, per effetto della clausola di buona fede, un vincolo giuridico stretto tra le parti sul rilievo della genericità del contenuto della buona fede; sul piano letterale poi la norma parla di obbligo di buona fede e non già di obbligazione.
Altra tesi è quella che pone l'accento sulla natura atipica della responsabilità precontrattuale individuata come un tertium genus, si tratta, tuttavia, di una tesi minoritaria in dottrina e negletta in giurisprudenza.
Secondo la giurisprudenza, il risarcimento del danno dovuto con riferimento alla responsabilità precontrattuale è limitato all'interesse negativo, diversamente dalla responsabilità contrattuale laddove viene riconosciuto il risarcimento dell'interesse positivo al vantaggio derivante dall'esatta esecuzione del contratto.
Nel caso di responsabilità precontrattuale, pur se il risarcimento viene limitato all'interesse negativo, sussiste il riconoscimento della riparazione del lucro cessante da individuarsi nelle diverse chance perdute per effetto dell'inutile coinvolgimento nelle trattative. Debbono solo escludersi i vantaggi che sarebbero derivati dall'esecuzione dello specifico contratto (vantaggi derivanti dall'esatta esecuzione del contratto effettivamente stipulato - si veda, in tal senso, Cass 3746/2005).
Con riferimento alla problematica della responsabilità precontrattuale un particolare profilo che si è posto in giurisprudenza è stato quelle relativo alla responsabilità degli intermediari finanziari per l'omessa informazione al cliente in relazione ad operazioni finanziarie eseguite per conto del cliente medesimo, si tratta della sentenza delle Sezioni Unite n 26724 del mese di dicembre del 2007. Secondo il TUF il consulente finanziario è tenuto ad apprendere le caratteristiche del cliente in ordine alla sua propensione al rischio nonchè a prospettare, con riferimento ai servizi finanziari proposti, i requisiti specifici di rischio ed i motivi di rischio.
La Suprema Corte ha dovuto occuparsi dell'inquadramento giuridico delle conseguenze derivanti sul contratto stipulato dall'intermediario finanziario che abbia omesso le informazioni dovute ai sensi di legge; in tale prospettiva, le tesi che si sono contrapposte sono quelle della nullità ovvero quella della responsabilità precontrattuale; dall'adesione alle due diverse tesi discendono effetti giuridici nettamente distinti in quanto, in caso di nullità, spetta la restituzione delle somme investite, in caso di responsabilità precontrattuale spetta il risarcimento del danno da provarsi a cura del cliente.
Talune decisioni di merito avevano ritenuto la nullità del contratto richiamando ipotesi, nelle quali era stata ravvisata la conseguenza della nullità, per violazione di norme prodromiche alla conclusione del contratto (le ipotesi che venivano indicate erano quelle relative alla nullità del contratto concluso con l'opera del mediatore che non fosse iscritto all'Albo e quella relativa al contratto concluso con professionista analogamente non iscritto all'Albo professionale) ed osservando, in chiave generale, come la normativa che disciplina gli obblighi di informazione ai clienti fosse di carattere imperativo e che, pertanto, la violazione della stessa avrebbe inciso sulla validità del contratto a mente dell'art. 1418 cc
Le Sezioni Unite, in primo luogo, ricostruiscono la vicenda come caratterizzata da un contratto quadro seguita da altri contratti esecutivi del primo. Ove la violazione degli obblighi informativi si verifichi in sede di contratto quadro, secondo le SSUU non può che configurarsi una responsabilità precontrattuale, ove la violazione attenga agli obblighi informativi relativi ai contratti esecutivi del contratto quadro può dare luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento del contratto quadro medesimo.
L'esclusione della nullità deriva dal rilievo che è solo la violazione di norme che attengono alla struttura del contratto o al suo contenuto, ovvero alla legittimazione delle parti contrattuali ma non la violazione di obblighi comportamentali per i quali la nullità non potrà che inferirsi da espresse previsioni normative.
La pronuncia delle Sezioni Unite non ha convinto parte della dottrina in relazione al percorso argomentativo; si osserva che la nullità per contrarietà a norme imperative di cui all'art. 1418 cc non può, sulla base del tenore testuale del 1° comma di detta norma, escludere, ex se, le norme relative alla conclusione del contratto. La medesima conclusione potreva trarsi dalla norma di riserva di cui all'ultimo inciso del 1° comma dell'art. 1418 cc che esclude la nullità se la legge dispone diversamente. Nell'ordinamento complessivamente considerato vi è un rimedio diverso che è quello della responsabilità precontrattuale (in tal senso conclude Roppo in Danno e Responsabilità fasc 5 2008).
