Disciplina giuridica del contratto di somministrazione di lavoro, l'invalidità del contratto e la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore
Come è noto, in materia di fornitura di lavoro temporaneo, si è passati da un regime di generale divieto di svolgimento da parte di imprese private di ogni forma di interposizione tra prestatore di lavoro e utilizzatore diretto della prestazione, dapprima ex legge n. 264/1949 istitutiva del monopolio statale del collocamento e poi ai sensi dell'art. 1 della legge 23.10.1960 n° 1369, alla previsione della possibilità di svolgimento legittimo di tale attività ai sensi della Legge 24 Giugno 1997 n° 196.
Tale ultima legge ha espressamente previsto e disciplinato il "contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo", limitando però rigorosamente, secondo una tecnica di c.d. flessibilità "normata", sia il novero dei soggetti ("agenzie") abilitati a stipularlo in veste di fornitori, che i casi di legittimo ricorso a tale forma speciale di contratto, in una disciplina complessiva connotata dalla trasparenza, intesa come massima garanzia della visibilità dell'attività svolta dalla agenzie e della sua suscettibilità di controllo amministrativo e sindacale effettivo.
In sostanza, la legge 24 Giugno 1997 n° 196 legittimava, in via d' eccezione e a ben precise condizioni (innanzitutto la temporaneità), proprio ciò che la legge 23.10.1960 n° 1369 vietava: l'utilizzo e la direzione di lavoratori dipendenti da altra impresa (agenzia) che vengono inseriti nell' organizzazione produttiva senza che chi li utilizza si assuma la responsabilità e gli oneri del datore di lavoro.
Le nuove figure del fornitore specializzato di manodopera e del lavoratore che dipende da lui rappresentano una forma eccezionale di costituzione del rapporto di lavoro sia sotto il profilo dell' anomala dissociazione tra la figura del datore di lavoro in senso formale (agenzia fornitrice) e la figura di chi utilizza in concreto e dirige la prestazione di lavoro (c.d. impresa utilizzatrice), sia quanto al profilo della temporaneità del lavoro fornito.
La portata della disciplina introdotta dalla legge 24 Giugno 1997 n° 196 andava, quindi, limitata ad una deroga ben circoscritta al divieto di interposizione posto dalla legge 23.10.1960 n° 1369, che restava il principio generale rispetto al quale la possibilità di rapporto trilatero agenzia-lavoratore-utilizzatore introdotta nel 1997 costituisce un'eccezione.
In tal senso depongono:
- quanto al carattere eccezionale della temporaneità del lavoro subordinato, l'attuale disciplina del contratto a tempo determinato di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001 n. 368, in forza della quale è sì consentita l'apposizione di un termine al contratto di lavoro in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo organizzativo o sostitutivo (art. 1, 1 co.), ma è nel contempo richiesto (ex art. 1, 2 co) che l'apposizione del termine risulti da atto scritto nel quale siano specificate le ragioni di cui al 1° co.;
- quanto al carattere eccezionale dell' intermediazione, la previsione, espressamente sancita all' art. 10 della stessa Legge 24 Giugno 1997 n° 196, della perdurante operatività della legge 23.10.1960 n° 1369, unitamente ai numerosi vincoli di forma e contenuto previsti dalla medesima legge sia per il contratto agenzia/impresa utilizzatrice (c.d. "contratto di fornitura di lavoro temporaneo") che per il contratto agenzia/lavoratore (c.d. "contratto per prestazioni di lavoro temporaneo").
Ciò premesso, è noto che l'art. 10 Legge 24 Giugno 1997 n° 196, dettato in tema di sanzioni per l'abusivo ricorso al lavoro temporaneo, prevedeva che il divieto di interposizione fittizia di manodopera continuasse a trovare applicazione nei confronti dell'impresa utilizzatrice che ricorresse alla fornitura di prestatori di lavoro dipendente da parte di soggetti diversi da quelli di cui all'art. 2 della stessa legge ovvero violasse le disposizioni di cui al precedente art. 1, commi 2, 3, 4 e 5 (cioè ricorresse alla fornitura in casi non previsti o addirittura vietati rispettivamente dai contratti collettivi e dalla legge o violasse le prescrizioni di forma e contenuto previste per il contratto di fornitura stipulato con l'impresa fornitrice di manodopera). Il rinvio alla legge 23.10.1960 n° 1369 era stato costantemente interpretato anche come limite dell'applicabilità delle sanzioni civili e penali in essa disciplinate, nel senso che esse non si applicavano in tutti i casi di violazione delle regole dettate dalla Legge 24 Giugno 1997 n° 196, ma solo nelle ipotesi previste dall'art. 10 cit. (così Cass. nn. 5232 del 2001 e 17982 del 2002).
Ne derivava che le uniche patologie formali del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo che l'art. 10 comma 2 Legge 24 Giugno 1997 n° 196 sanzionava con la conversione del relativo rapporto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato (ma alle dipendenze, si badi, dell'impresa fornitrice) erano la mancanza di forma scritta e l'omessa indicazione della data d'inizio e del termine dello svolgimento dell'attività lavorativa presso l'impresa utilizzatrice.
La dottrina prevalente ne aveva tratto la conseguenza che nessun altro vizio di forma del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo poteva comportare la sanzione oggi invocata da parte ricorrente. Ciò, in particolare, con riferimento alle censure relative alla mancata o generica indicazione dei motivi di ricorso alla fornitura nei contratti per prestazioni di lavoro temporaneo sottoscritti dalla ricorrente ed alla affermata violazione delle c.d. clausole di contingentamento, disciplinate dall'art. 1, comma 8, Legge 24 Giugno 1997 n° 196.
La legge 23.10.1960 n° 1369, così come la Legge 24 Giugno 1997 n° 196, sono state successivamente abrogate dal Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276, che, nel dare attuazione ai principi e criteri direttivi contenuti nella legge 14 febbraio 2003 n. 30, non ha liberalizzato la materia, ma ha introdotto una disciplina innovativa della somministrazione di lavoro e della intermediazione, apportando importanti modifiche alla disciplina dell'interposizione di manodopera.
In caso di inosservanza della nuova disciplina sono previste a seconda dei casi, oltre a sanzioni penali ed amministrative, la possibilità di costituzione ex tunc del rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore in relazione a violazioni sostanziali, nonché l'automatica conversione del rapporto in caso di gravi violazioni formali.
In particolare:
- l'art. 20, comma 4, primo periodo, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276 prevede che "la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore";
- l'art. 21, comma 1, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276, rubricato "Forma del contratto di somministrazione", dispone, tra l'altro, che tale contratto debba contenere "i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20" (lett.C) e "la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione" (lett.E);
- l'art. 21, comma 4, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276, prevede altresì che "in mancanza di forma scritta, con indicazione degli elementi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 1, il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore";
(ndr la legge Fornero ha modificato la previsione normativa stabilendo che solo la radicale assenza della forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e prevdendo, tra l'altro, che il primo ricorso alla somministrazione temporanea può essere svincolato dalla causale)
- l'art. 22 del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276 chiarisce che "in caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, per quanto compatibile";
- l'art. 27 comma 1 del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276, rubricato "Somministrazione irregolare", dispone che "quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione";
-
l'art. 27 comma 3 del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276 statuisce poi che "ai fini della valutazione delle ragioni di cui all'articolo 20, commi 3 e 4, che consentono la somministrazione di lavoro il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all'utilizzatore";
- l'art. 86, comma 3 del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276 ha infine mantenuto, in via transitoria e salvo diverse intese, l'efficacia delle clausole dei contratti collettivi fino alla scadenza degli stessi, contenenti l'indicazione delle ipotesi in cui era possibile far ricorso all'assunzione di lavoratori temporanei secondo le disposizioni della legge 24 giugno 1997, n. 196.
L'art. 20 impone quindi alle parti di indicare nel contratto di somministrazione la ragione che giustifica il ricorso ad una utilizzazione temporanea di lavoratori con una formula che ricalca quella dell'art. 1, comma 1 del d. lgs. n. 368 del 2001 il quale, infatti, consente l'apposizione di un termine al contratto di lavoro "a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo".
Non è privo di significato che il legislatore abbia adoperato, per giustificare una utilizzazione temporanea di lavoratori mediante somministrazione, la medesima formula già adoperata per consentire l'assunzione diretta a tempo determinato, con la sola differenza che nel caso della somministrazione il ricorso alla tale forma di lavoro è possibile anche ove le ragioni siano riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore, ricavandosi, quindi, a contrario, che nell'ipotesi dei contratti a termine ex d. lgs. n. 368/01 le ragioni dovrebbero riferirsi a situazioni che esulano dalla ordinaria attività.
La ratio è evidentemente la medesima, e cioè quella di tutelare i lavoratori consentendo l'apposizione di un termine soltanto in presenza di motivi particolari, essendo, invece, normalmente il rapporto di lavoro subordinato sempre a tempo indeterminato. Consentire, infatti, liberamente l'utilizzazione di lavoratori a tempo determinato sia in forma diretta sia mediante la somministrazione da parte di un terzo, avrebbe l'effetto di vanificare o quanto meno indebolire tutte le disposizioni di legge poste a garanzia della stabilità del posto di lavoro.
Se da un lato la nuova legge in materia di assunzioni a termine, a differenza del criterio scelto dal legislatore del 1962, si limita a consentire ai datori di lavoro di concludere contratti a termine a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo o produttivo o sostitutivo, lasciando così alla autonoma determinazione del datore di lavoro la individuazione delle singole ipotesi in cui è ritenuto opportuno stipulare contratti di lavoro a termine, dall'altro lato, però, proprio per consentire al lavoratore di verificare la legittimità della clausola di apposizione del termine, la nuova disciplina impone non solo la stipulazione per iscritto (ad substantiam), ma anche di specificare le dette ragioni.
Come infatti si afferma chiaramente nella circolare del Ministero del lavoro n. 42/2002 del 1° agosto 2002, "tali ragioni, specificate in via preventiva dal datore di lavoro nel contratto stipulato, devono rispondere ai requisiti della oggettività e, pertanto, debbono essere verificabili al fine di non dar luogo ad eventuali comportamenti fraudolenti o abusivi. A tal riguardo, è da rilevare che la ragione addotta, purché concretamente riscontrabile, è rimessa all'apprezzamento del datore di lavoro e deve sussistere e, quindi, essere verificata, al momento della stipulazione del contratto".
Anche nel caso della somministrazione, quindi, occorre, per evitare comportamenti fraudolenti o abusivi, che le ragioni del ricorso ad utilizzazione temporanea siano preventivamente indicate nel contratto di somministrazione.
Non inopportunamente, infatti, il legislatore ha previsto l'obbligo di comunicare al lavoratore i dati contenuti nell'art. 21 comma 1 Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n. 276, cioè i requisiti necessari del contratto di somministrazione, tra cui "i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20". In tal modo il lavoratore viene edotto delle ragioni della sua utilizzazione a termine, così come chi è assunto a termine in via diretta ne ha contezza dal tenore stesso del contratto.
Sulla base di tale normativa, nel caso che ricorrano le gravi violazioni formali indicate, è prevista la nullità del contratto di somministrazione, con le conseguenze, ex lege, che il rapporto di lavoro intercorre fin dall'inizio tra lavoratore ed utilizzatore e che, in ipotesi di contratto di somministrazione a tempo determinato, il rapporto è da ritenersi a tempo indeterminato, in ragione del richiamo al decreto legislativo n. 368/2001. La pronuncia giudiziale, come peraltro negli altri casi di nullità, è dichiarativa di un effetto già verificatosi nell'ordinamento giuridico al maturare dei presupposti previsti dalla legge. NDR Tale conseguenza deve ritenersi limitata ai contratti di somministrazione stipulati prima dell'entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, per quelli successivi, infatti, la nullità è prevista solo in caso di mancanza della forma scritta - peraltro in mancanza della forma scritta sarà onere del lavoratore quello di provare che il rapporto voluto dalle parti era in realtà quello della somministrazione dovendo, in difetto, provare la sussistenza di un ordinario rapporto di lavoro secondo i noti indici della subordinazione.
Viceversa, in ipotesi di violazioni "sostanziali", come ad esempio per l'insussistenza delle ragioni indicate nel contratto di fornitura, è lasciata all'iniziativa del lavoratore la possibilità di caducare il contratto di somministrazione irregolare proponendo un'azione costitutiva con efficacia ex tunc. Il rapporto di lavoro con il datore di lavoro apparente non è nullo, ma annullabile e la pronuncia giudiziale non è dichiarativa di un effetto già prodottosi ex lege, ma è costitutiva del rapporto, posto che la produzione o meno di detto effetto costitutivo è rimessa esclusivamente all'iniziativa del solo lavoratore.
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Tribunale Trieste sez. lav. 29 novembre 2012
In ordine al contratto di somministrazione di lavoro va osservato che il legislatore consente il ricorso a tale forma flessibile contrattuale anche per esigenze di tipo ordinario ed attinenti alla normale attività del datore di lavoro purché si tratti, però, di esigenze del tutto temporanee e transitorie, in quanto la somministrazione deroga, in via ddeccezione, alla regola generale dell'assunzione diretta a tempo indeterminato. EE, dunque, onere dell'utilizzatore fornire la prova delle ragioni giustificatrici del contratto di somministrazione di cui al D.lgs. n. 276/03; in mancanza (come nella specie), va affermata la sussistenza di un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze dell'utilizzatore che deve essere condannato a ricostituire il rapporto e a risarcire il danno dalla data di messa in mora.
Tribunale Trieste sez. lav. 12 settembre 2012 n. 253
La somministrazione regolare rientra in una forma di impiego del lavoratore consentito dal legislatore anche se la dissociazione tra il datore di lavoro formale e l'effettivo utilizzatore della fattispecie deve essere verificato puntualmente dal giudicante che ha il dovere di sindacare lleffettiva sussistenza delle esigenze cui si collega la " missione " del dipendente interinale, allo scopo di escludere il rischio di abuso dello strumento contrattuale. Qualora llirregolarità della somministrazione emerga dal fatto che il riferimento causale dell'apposizione del termine (sostituzione di lavoratori in ferie estive) risulta diverso da quello indicato nel contratto (temporanea utilizzazione in qualifiche aziendali temporaneamente scoperte), in difetto di prova dell'esistenza di ragioni organizzative tali da giustificare il ricorso alla somministrazione applicando l'art. 27 d. lg. n. 276 del 2003, trattandosi di somministrazione irregolare, compete al giudice il potere di costituire un rapporto a tempo indeterminato del tutto nuovo tra l'utilizzatore e il somministrato.
Tribunale Teramo sez. lav. 01 ottobre 2010 n. 755
Ai sensi del combinato disposto dell'art. 20, comma 4, 21, comma 1 lett. c) e comma 4, dell'art. 22, 2 comma d.lg. 10 settembre 2003 n.276, nonché dell'art. 1, 2 comma d.lg. 6 settembre 2001 n. 368, e cioè in ragione della inefficacia, per difetto di specificità, dell'elemento formale richiesto a pena di nullità relativo all'indicazione delle ragioni legittimanti il ricorso al contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato, va ritenuta la nullità del predetto contratto, atteso che, mancando la specificazione della ragione giustificativa ed essendo la relativa clausola oggettivamente generica, è violato il disposto dell'art. 21, comma 1 lett. c) d. lg. 10 settembre 2003 n. 276, con la conseguenza, prevista dall'art. 27 stesso decreto, che deve reputarsi costituito un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO (1)
(1) Per l'abolizione del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato di cui al presente Capo, vedi l'articolo 1, comma 46, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.
Art.20
Condizioni di liceità (1)
1. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 5.
2. Per tutta la durata della missione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Nell'ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non sono in missione presso un utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro (2).
3. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo indeterminato. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
b) per servizi di pulizia, custodia, portineria;
c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;
h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative (3);
i-bis) in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia (4).
i-ter) in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratore di uno o piu' lavoratori assunti con contratto di apprendistato (5).
4. La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. E' fatta salva la previsione di cui al comma 1-bis dell'articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (6).
5. Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato:
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione , a meno che tale contratto sia stipulato per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti ovvero sia concluso ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi. Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, il divieto opera altresi' presso unita' produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;
c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche.
5-bis. Qualora il contratto di somministrazione preveda l'utilizzo di lavoratori assunti dal somministratore ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, non operano le disposizioni di cui ai commi 3 e 4 del presente articolo. Ai contratti di lavoro stipulati con lavoratori in mobilita' ai sensi del presente comma si applica il citato articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991 (7).
5-ter. Le disposizioni di cui al comma 4 non operano qualora il contratto di somministrazione preveda l'utilizzo:
a) di soggetti disoccupati percettori dell'indennita' ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti normali o ridotti, da almeno sei mesi;
b) di soggetti comunque percettori di ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno sei mesi. Resta comunque fermo quanto previsto dei commi 4 e 5 dell'articolo 8 del decreto-legge 21 marzo 1988, n. 86, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 maggio 1988, n. 160;
c) di lavoratori definiti "svantaggiati" o "molto svantaggiati" ai sensi dei numeri 18) e 19) dell'articolo 2 del regolamento (CE) n. 800/2008 della Commissione, del 6 agosto 2008. Con decreto di natura non regolamentare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, si provvede all'individuazione dei lavoratori di cui alle lettere a), b) ed e) del n. 18) dell'articolo 2 del suddetto regolamento (CE) n. 800/2008 (8)(9) (A).
5-quater. Le disposizioni di cui al primo periodo del comma 4 non operano nelle ulteriori ipotesi individuate dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative dei lavoratori e dei datori di lavoro (10).
(1) Vedi, anche, il D.M. 23 dicembre 2003.
(2) Comma modificato dall'articolo 4, comma 1, lettere a) e b), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(3) Lettera modificata dall'articolo 2, comma 143, lettera a), della legge 23 dicembre 2009, n. 191.
(4) Lettera inserita dall'articolo 2, comma 142, lettera b), della legge 23 dicembre 2009, n. 191.
(5) Lettera aggiunta dall'articolo 1, comma 17 bis, della Legge 28 giugno 2012, n. 92.
(6) Comma modificato dall'articolo 1, comma 10, lettera b), della Legge 28 giugno 2012, n. 92.
(7) Comma inserito dall'articolo 2, comma 142, lettera b), della legge 23 dicembre 2009, n. 191.
(8) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(9) Per l'individuazione dei lavoratori svantaggiati ai fini di quanto previsto dal presente comma vedi il D.M. 20 marzo 2013.
(10) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(A) In riferimento alla presente lettera vedi: Circolare INPS 24 luglio 2013, n. 111; Circolare Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali 25 luglio 2013, n. 34/2013.
Art.21
Forma del contratto di somministrazione
1. Il contratto di somministrazione di manodopera è stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi:
a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;
b) il numero dei lavoratori da somministrare;
c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20;
d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione;
f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento;
g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;
h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali;
i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;
j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
2. Nell'indicare gli elementi di cui al comma 1, le parti devono recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi.
3. Le informazioni di cui al comma 1,nonche' la data di inizio e la durata prevedibile della missione, devono essere comunicate per iscritto al prestatore di lavoro da parte del somministratore all'atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all'atto dell'invio presso l'utilizzatore (2).
4. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore (1) .
(1) Comma così modificato dall' articolo 5 del D.LGS. 6 ottobre 2004, n. 251.
(2) Comma modificato dall'articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
Art.22
Disciplina dei rapporti di lavoro (1)
1. In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali.
2. In caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore (2).
3. Nel caso in cui il prestatore di lavoro sia assunto con contratto stipulato a tempo indeterminato, nel medesimo è stabilita la misura della indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione. La misura di tale indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non è inferiore alla misura prevista, ovvero aggiornata periodicamente, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. La predetta misura è proporzionalmente ridotta in caso di assegnazione ad attività lavorativa a tempo parziale anche presso il somministratore. L'indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo.
3-bis. Le assunzioni a tempo indeterminato e a tempo determinato, ai sensi del presente articolo, possono essere effettuate anche con rapporto di lavoro a tempo parziale. In tale caso, trova applicazione il decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, e successive modificazioni, in quanto compatibile con le disposizioni del presente decreto (3).
4. Le disposizioni di cui all'articolo 4 della legge 23 luglio 1991, n. 223, non trovano applicazione anche nel caso di fine dei lavori connessi alla somministrazione a tempo indeterminato. In questo caso trovano applicazione l'articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e le tutele del lavoratore di cui all'articolo 12.
5. In caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro.
6. La disciplina in materia di assunzioni obbligatorie e la riserva di cui all'articolo 4-bis, comma 3, del decreto legislativo n. 181 del 2000, non si applicano in caso di somministrazione (4) .
(1) Per l'indennità mensile di disponibilità da corrispondere al lavoratore nell'ambito del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato di cui al presente articolo, vedi il D.M. 10 marzo 2004.
(2) Comma modificato dall'articolo 1, comma 42, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.
(3) Comma inserito dall'articolo 6, comma 1, del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(4) La Corte Costituzionale , con sentenza 28 gennaio 2005, n. 50, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del presente comma.
Art.23
Tutela del prestatore di lavoro esercizio del potere disciplinare e regime della solidarietà
1. Per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, e ferma restando l'integrale applicabilita' delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parita' di mansioni svolte. Restano in ogni caso salve le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 24 giugno 1997, n. 196 (1).
[2. La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti privati autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati, a favore dei lavoratori svantaggiati, in concorso con Regioni, Province ed enti locali ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 13.] (2)
3. L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali.
4. I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all'andamento economico dell'impresa. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno altresì diritto a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato alla iscrizione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio.
5. Il somministratore informa i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive in generale e li forma e addestra all'uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento della attività lavorativa per la quale essi vengono assunti in conformità alle disposizioni recate dal decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. Il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia adempiuto dall'utilizzatore; in tale caso ne va fatta indicazione nel contratto con il lavoratore. Nel caso in cui le mansioni cui è adibito il prestatore di lavoro richiedano una sorveglianza medica speciale o comportino rischi specifici, l'utilizzatore ne informa il lavoratore conformemente a quanto previsto dal decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. L'utilizzatore osserva altresì, nei confronti del medesimo prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi.
6. Nel caso in cui adibisca il lavoratore a mansioni superiori o comunque a mansioni non equivalenti a quelle dedotte in contratto, l'utilizzatore deve darne immediata comunicazione scritta al somministratore consegnandone copia al lavoratore medesimo. Ove non abbia adempiuto all'obbligo di informazione, l'utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l'eventuale risarcimento del danno derivante dalla assegnazione a mansioni inferiori.
7. Ai fini dell'esercizio del potere disciplinare, che è riservato al somministratore, l'utilizzatore comunica al somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione ai sensi dell'articolo 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300.
7-bis. I lavoratori dipendenti dal somministratore sono informati dall'utilizzatore dei posti vacanti presso quest'ultimo, affinche' possano aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo utilizzatore, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato. Tali informazioni possono essere fornite mediante un avviso generale opportunamente affisso all'interno dei locali dell'utilizzatore presso il quale e sotto il cui controllo detti lavoratori prestano la loro opera (3).
8. [In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato] è nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione (4).
9. La disposizione di cui al comma 8 non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.
9-bis. Resta salva la facolta' per il somministratore e l'utilizzatore di pattuire un compenso ragionevole per i servizi resi a quest'ultimo in relazione alla missione, all'impiego e alla formazione del lavoratore per il caso in cui, al termine della missione, l'utilizzatore assuma il lavoratore (5).
(1) Comma modificato dall'articolo 7, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24 e, successivamente, dall'articolo 9, comma 6, del D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013, n. 99.
(2) Comma abrogato dall'articolo 1, comma 10, lettera c), della Legge 28 giugno 2012, n. 92.
(3) Comma inserito dall'articolo 7, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(4) Comma modificato dall'articolo 7, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
(5) Comma aggiunto dall'articolo 7, comma 1, lettera d), del D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.
Art.24
Diritti sindacali e garanzie collettive
1. Ferme restando le disposizioni specifiche per il lavoro in cooperativa, ai lavoratori delle società o imprese di somministrazione e degli appaltatori si applicano i diritti sindacali previsti dalla legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni.
2. Il prestatore di lavoro ha diritto a esercitare presso l'utilizzatore, per tutta la durata della somministrazione, i diritti di libertà e di attività sindacale nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici.
2. Ai prestatori di lavoro che dipendono da uno stesso somministratore e che operano presso diversi utilizzatori compete uno specifico diritto di riunione secondo la normativa vigente e con le modalità specifiche determinate dalla contrattazione collettiva.
4. L'utilizzatore comunica alla rappresentanza sindacale unitaria, ovvero alle rappresentanze aziendali e, in mancanza, alle associazioni territoriali di categoria aderenti alle confederazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale:
a) il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima della stipula del contratto di somministrazione; ove ricorrano motivate ragioni di urgenza e necessità di stipulare il contratto, l'utilizzatore fornisce le predette comunicazioni entro i cinque giorni successivi;
b) ogni dodici mesi, anche per il tramite della associazione dei datori di lavoro alla quale aderisce o conferisce mandato, il numero e i motivi dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.
Art.25
Norme previdenziali
1. Gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali, previsti dalle vigenti disposizioni legislative, sono a carico del somministratore che, ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 49 della legge 9 marzo 1989, n. 88, è inquadrato nel settore terziario. Sulla indennità di disponibilità di cui all'articolo 22, comma 3, i contributi sono versati per il loro effettivo ammontare, anche in deroga alla vigente normativa in materia di minimale contributivo.
2. Il somministratore non è tenuto al versamento della aliquota contributiva di cui all'articolo 25, comma 4, della legge 21 dicembre 1978, n. 845.
3. Gli obblighi per l'assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali previsti dal decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124, e successive modificazioni, sono determinati in relazione al tipo e al rischio delle lavorazioni svolte. I premi e i contributi sono determinati in relazione al tasso medio, o medio ponderato, stabilito per la attività svolta dall'impresa utilizzatrice, nella quale sono inquadrabili le lavorazioni svolte dai lavoratori temporanei, ovvero sono determinati in base al tasso medio, o medio ponderato, della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente prestata dal lavoratore temporaneo, ove presso l'impresa utilizzatrice la stessa non sia già assicurata.
4. Nel settore agricolo e in caso di somministrazione di lavoratori domestici trovano applicazione i criteri erogativi, gli oneri previdenziali e assistenziali previsti dai relativi settori.
Art.26
Responsabilità civile
1. Nel caso di somministrazione di lavoro l'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal prestatore di lavoro nell'esercizio delle sue mansioni.
Art.27
Somministrazione irregolare
1. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.
3. Ai fini della valutazione delle ragioni di cui all'articolo 20, commi 3 e 4, che consentono la somministrazione di lavoro il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all'utilizzatore.
Art.28
Somministrazione fraudolenta
1. Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione.
