L’art. 29, comma 1 del d.lgs. n. 276 del 2003 fornisce una definizione dell’appalto onde distinguerlo dalla diversa fattispecie della somministrazione di lavoro, di cui agli artt. 20 e ss del d.lgs. n. 276 del 2003, precisando che tale fattispecie, lecita, si distingue dalla somministrazione (consentita solo se effettuata dai soggetti autorizzati e alle specifiche condizioni disciplinate dagli artt. 20 e ss del decreto), per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore il che può risultare, nell’ambito dei c.d. appalti labour intensive, anche dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa.
L’art. 29, al comma 3 bis stabilisce espressamente la sanzione in ipotesi di pseudo appalto, ove, in sostanza, l’appalto dissimuli una somministrazione vietata di manodopera. In tale ipotesi, in parallelo con quanto stabilito dall’art. 27 del medesimo decreto, è prevista la possibilità, per il lavoratore interessato di chiedere in giudizio all’utilizzatore la costituzione di un rapporto di lavoro alle sue dipendenze. Il comma 3 bis dell’art. 29 stabilisce, poi, l’applicabilità del disposto di cui all’art. 27 comma 2 a mente del quale tutti gli atti compiuti dal somministratore (appaltatore interposto) per la costituzione e gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.
L’art. 29 si sostituisce alla disciplina previgente in materia di appalti che era contenuta nella l. n. 1369/1960 il cui art. 1 prevedeva, al comma 1, espressamente il divieto di affidare in appalto o in subappalto l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l’impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario. La norma stabiliva, poi, che fosse considerato appalto di prestazioni di lavoro ogni forma di appalto e subappalto ove l’appaltatore impiegasse capitali, macchine e attrezzature fornite dall’appaltante e, infine, sotto il profilo delle sanzioni che “i prestatori di lavoro occupati in violazione dei divieti posti dal presente articoli” siano considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che abbia effettivamente utilizzato le loro prestazioni. Le differenze più significative tra la disciplina di cui alla l. n. 1369 del 1960 e quella risultante dal complesso delle disposizioni del decreto legislativo n 276/2003 riguardano: a) la possibilità di effettuare la somministrazione di manodopera, sia pure condizionata sotto il profilo soggettivo in relazione ai requisiti del somministrante e sotto il profilo oggettivo al rispetto di determinati requisiti di forma e sostanza, e b) le conseguenze dell’effettuazione di una somministrazione di manodopera nell’ambito di un contratto di appalto privo dei requisiti di cui al comma 1 dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003. Mentre, infatti, con la l. n. 1369 del 1960 si prevedeva un divieto assoluto di somministrazione di manodopera e che i lavoratori fossero considerati a tutti gli effetti dipendenti dell’utilizzatore il che implicava la nullità assoluta del contratto di lavoro stipulato dallo pseudo appaltatore con il lavoratore; con l’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, il rimedio posto a favore del lavoratore è quello di ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore esercitando una facoltà che dovrebbe essere considerata una sua prerogativa. In tale prospettiva si è parlato di un rimedio assimilabile a quello dell’annullabilità il cui esercizio è però demandato esclusivamente all’iniziativa del lavoratore e non ad altri. Inoltre, con una specifica disposizione che ben s’attaglia a tale nuova ricostruzione della vicenda patologica, gli atti compiuti per la costituzione e la gestione del rapporto da parte dell’appaltatore vengono imputati automaticamente all’utilizzatore.
A tale ultimo riguardo, si potrebbe, dunque, porre la questione se soggetti diversi dal lavoratore (segnatamente l’Inps) siano legittimati ad utilizzare il rimedio di cui al comma 3 bis posto in favore del lavoratore. Ad avviso di chi scrive, il rimedio in questione dovrebbe essere ad esclusivo appannaggio del lavoratore salva, per l’Inps, la possibilità di intentare un diverso tipo di azione volta, in modo più articolato, a dimostrare in giudizio la simulazione del contratto di appalto e del contratto di lavoro e la dissimulazione di un rapporto di lavoro che si sia effettivamente instaurato con l’utilizzatore (giudizio, questo, che imporrebbe la compresenza di tutti i soggetti partecipi della vicenda simulatoria). Ulteriore questione che si è posta con riferimento al comma 3 bis ora richiamato è quello della portata del richiamo all’art. 27 comma 2 in relazione al licenziamento intimato da parte dello pseudo appaltatore.
La giurisprudenza che si era formata sotto la vigenza della l. n. 1369 del 1960 aveva infatti ritenuto che il licenziamento intimato dallo pseudo appaltatore fosse un atto improduttivo di effetti atteso che il rapporto di lavoro era da considerarsi a tutti gli effetti alle dipendenze dell’appaltante. A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 276 del 2003, è stato, invece, ritenuto che l’atto di licenziamento dello pseudo appaltatore debba essere imputato, a seguito della costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, a quest’ultimo e che, nei confronti di questi, debba essere impugnato nel rispetto del termine di decadenza di cui all’art. 32 della l. n. 183 del 2010 (cfr. Cass. 1769/16).
Quanto poi all’operare di tale termine di decadenza, si pone effettivamente un problema di dies a quo in quanto la norma tace al riguardo limitandosi a stabilire che operi il regime decadenziale stabilito dal comma 1 dell’art. 32 << in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’art. 27 d.lvo 276/2003, si chiede la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto>>. Ed allora, applicando la giurisprudenza richiamata nel caso in cui vi sia un atto qualificabile come licenziamento (sia esso anche soltanto una comunicazione di recesso a conclusione di un contratto diverso da un ordinario contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato), si pone la questione degli effetti che la cessazione del contratto di appalto produca sulla decorrenza del termine decadenziale allorchè l’atto di recesso sia successivo o quando addirittura manchi un atto di recesso venendo, ad esempio, a scadenza il termine apposto al contratto formalmente stipulato con lo pseudo appaltatore. Si ritiene che ragioni di ordine logico impongano di fissare il dies a quo di decorrenza del termine di decadenza all’atto della cessazione dell’impiego del lavoratore nell’ambito del contrato di appalto. In tale senso, ove il licenziamento avvenga, in costanza di rapporto contrattuale d’appalto, da parte dell’appaltatore (fittizio), il lavoratore sarà chiamato ad esercitare l’azione entro il termine di decadenza decorrente dalla data del licenziamento mentre, ove il rapporto di lavoro venga a cessare per scadenza del contratto di appalto o per altra causa, il lavoratore dovrà esercitare il termine di decadenza entro il termine di decadenza decorrente dalla cessazione del suo impiego nell’ambito del contratto di appalto.
