La revoca degli incarichi ai dirigenti della PA e la tutela somministrabile, tra risarcimento del danno e reintegra, la posizione della giurisprudenza di legittimità
Una questione che si pone di frequente nell'ambito del contenzioso relativo al pubblico impiego è quella della tutela somministrabile al dirigente che aspiri, senza successo, al conferimento di un incarico dirigenziale o che subisca la revoca di un incarico già conferito lamentandone l'illegittimità.
In proposito, l'orientamento consolidato della Suprema Corte di Cassazione è nel senso di ricondurre gli atti di conferimento degli incarichi della parte datoriale pubblica nell'ambito degli atti di organizzazione di cui all'art. 5 del d.lgs. n. 165/01; atti che, quindi, la parte pubblica adotta nell'esercizio delle prerogative di un qualisasi datore di lavoro privato.
Ne consegue che il dirigente ha, nei confronti del proprio datore di lavoro, un interesse (che la Cassazione qualifica come interess legittimo di diritto privato e riconduce nell'ampia categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c..) al rispetto dei principi di correttezza e buona fede nell'esercizio da parte della PA dei suoi potere organizzativi e non un diritto soggettivo al conferimento o al mantenimento dell'incarico dopo la sua scadenza.
Ulteriore corollario di tale principio di diritto è quello che, in mancanza del contratto di diritto privato, la sola tutela che può essere somministrata al dirigente che lamenti l'illegittima esclusione da un incarico cui ambisca è quella risarcitoria (per i pregiudizi di carattere patrimoniale e morale che ne siano derivati) di norma sotto il profilo dellaperdita della chance.
Residua, invero uno spazio limitato per un eventuale tutela costitutiva, laddove il dirigente lamenti la revoca di un incarico anticipatamente rispetto alla scadenza prevista nel contratto.
In tale ipotesi, infatti, le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la sentenza n.3677 del 2009 hanno affermato il principio secondo cui "Qualora la revoca dell'incarico dirigenziale tragga origine da un atto di macro organizzazione (la modifica di pianta organica) illegittimo e che pertanto il Giudice ordinario deve disapplicare, il dirigente ha diritto non al mero risarcimento del danno, ma all'integrale ripristino della situazione precedente, con riassegnazione dell'incarico revocato per il tempo residuo di durata (costituendo il rapporto di incarico un rapporto a tempo determinato suscettibile di revoca "ante tempus" solo in caso di giusta causa), detratto il periodo di illegittima revoca. Infatti se è vero che l'atto di macro organizzazione - non essendo impugnato avanti il Tar né annullabile dall'Ago – continuerà a restare operativo sul piano generale, esso non vale a sorreggere l'atto consequenziale di gestione del rapporto non potendosi ipotizzare una disapplicazione "dimidiata" dell'atto presupposto, limitata al solo aspetto risarcitorio"
Secondo la pronuncia delle Sezioni Unite, inoltre, l'impossibilità materiale di provvedere alla reintegra del dirigente nell'incarico non impedisce che, in fase di cognizione, il giudice adotti la relativa statuzione, trattandosi, semmai, di un problema che potrà porsi nella successiva fase esecutiva.
D'altra parte, ha osservato la Corte "ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei "diritti" tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un diritto soggettivo, di talchè è consentito condannare la PA ad un facere a seguito della disapplicazione. Precisandosi che, in ogni caso, la riassegnazione è limitata alla durata residua di cui all'atto di attribuzione originario, dedotto il periodo di illegittima sottrazione".
Con riferimento alla tutela costitutiva in ipotesi di illegittima revoca anticipata dell'incarico, peraltro, non sembra che l'orientamento chiaramente espresso dalle Sezioni Unite sia stato sempre rispettato dalla giurisprudenza successiva.
Ad esempio Cass 13867/2014, pur somministrando la tutela risarcitoria al dirigente illegittimamente revocato, non ha ritenuto percorribile una tutela in forma specifica del dirigente implicitamente negando la tutela costitutiva e limitandosi al risarcimento per equivalente (cfr. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 13867/2014 "La circostanza che i giudici dell'appello abbiano ritenuto illegittima la revoca anticipata dell'incarico dirigenziale al ricorrente non comportava affatto il diritto alla rinnovazione della nomina del dirigente ma implicava soltanto una ragione di danno risarcibile per l'illegittimità della revoca stessa. Si tratta infatti di piani diversi: uno riguarda il completamento dell'incarico a suo tempo assegnato al ricorrente e l'altro l'assegnazione del nuovo incarico in riferimento al quale l'amministrazione ospedaliera doveva valutare se assegnarlo nuovamente al ricorrente ovvero assegnarlo ad altro dirigente medico. L'illegittimità della revoca anticipata ha comportato quindi solo il diritto al risarcimento del danno per il periodo di lavoro non espletato dal ricorrente come dirigente e per il danno all'immagine conseguente appunto alla anticipata cessazione dell'incarico").
Cassazione civile sez. lav. 20/03/2004 5659
«In tema di incarichi dirigenziali nelle amministrazioni statali, secondo la disciplina contenuta nell'art. 19, d.lgs. 165/2001 - sia con riguardo al testo originario, sia a quello modificato dall'art. 3 l. 145/2002 - l'atto di conferimento, a necessaria struttura unilaterale e non recettizio, ha natura di determinazione assunta dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, a norma dell'art. 5, comma 2, dell'indicato decreto, la cui formale adozione rileva esclusivamente sul piano dell'organizzazione e ai fini dei controlli interni di cui al comma 3 dello stesso articolo 5. Ne consegue che, pur essendo idoneo a ingenerare nel designato l'aspettativa al perfezionamento della fattispecie attributiva dell'incarico, tutelata con il rimedio risarcitorio per l'eventuale lesione dannosa di legittimo affidamento, rispetto all'incarico al quale aspira, non gli attribuisce, prima della stipulazione del contratto, diritti ulteriori e diversi da quelli dei quali non fosse già titolare di fronte al potere organizzativo retto dal diritto privato, cosicché l'atto di conferimento può essere liberamente modificato o ritirato nell'esercizio dello stesso potere e non di autotutela decisoria amministrativa (senza perciò incontrare i limiti procedimentali e sostanziale di questa), essendo ammesso l'interessato a contestare, non, in sé, il potere di modifica o ritiro, ma solo la legittimità della scelta operata nei suoi confronti, ovvero a dedurre la lesione dell'aspettativa quale fonte di danno».
Cass Civ SS.UU. n. 3677 del 16/2/2009
7. I suddetti primi cinque motivi del ricorso principale F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale D., che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono fondati.
Va rilevato in primo luogo che gli effetti economici pregiudizievoli della illegittima revoca dell'incarico dirigenziale hanno trovato riparazione nella condanna inflitta al Comune al pagamento delle differenze retributive tra quanto spettante con il mantenimento dell'incarico medesimo e la minor somma di fatto percepita.
Resta, ed è questa la questione fatta valere con i motivi suddetti, il tema del diritto dei dirigenti al ripristino delle funzioni dirigenziali.
La Corte di Milano ha affermato che la delibera di soppressione delle posizioni dirigenziali era stata effettuata con violazione di legge (statuizione che resta ormai ferma a seguito del rigetto dei ricorsi del Comune) e che la illegittimità di questo atto presupposto si riverberava in primo luogo sulla revoca degli incarichi dirigenziali originariamente ricoperti (dirigente del settore amministrazione generale e di dirigente del settore servizi alla persona) e quindi sulla revoca del collocamento in posizione di staff e successivamente ancora sulla messa in disponibilità. Tuttavia ha rilevato nel prosieguo che la collocazione in disponibilità, pur essendo illegittima, non era però nulla per motivi discriminatori, e ciò non consentiva la reintegra nell'incarico dirigenziale.
La Corte territoriale, ritenendo che solo l'esistenza del motivo discriminatorio consentirebbe di pervenire alla richiesta riammissione nell'incarico dirigenziale, ha erroneamente omesso di considerare le conseguenze derivanti dalla pur dichiarata disapplicazione dell'atto presupposto, e quindi tutti gli effetti che questo provocava sull'atto di gestione del rapporto costituito dalla revoca ante tempus dell'incarico medesimo.
8. Tuttavia, il ravvisato difetto di motivazione può condurre all'accoglimento delle censure in esame, e quindi all'annullamento della sentenza, solo risolvendo in senso positivo la questione relativa al diritto del dirigente alla riassegnazione dell'incarico, revocato prima della scadenza prefissata, in conseguenza della illegittimità del provvedimento presupposto, essendo evidente che, in caso negativo, il dispositivo sarebbe conforme a diritto e si tratterebbe solo di correggere la motivazione ai sensi dell'art. 384 c.p.c., u.c..
E' noto che il legislatore della "privatizzazione" del rapporto di pubblico impiego non ha introdotto la giurisdizione esclusiva in capo al giudice ordinario, alla stregua di quanto previsto in capo al giudice amministrativo nella precedente disciplina. Dallo "sdoppiamento" di attribuzione tra giudice del provvedimento e giudice dell'atto di gestione, emergono profili problematici quanto all'ambito di protezione riservato al dirigente (ma anche a qualsiasi dipendente pubblico), stante la portata lesiva che nei suoi confronti può assumere un atto generale di organizzazione, sia ex sè, sia in quanto presupposto illegittimo per l'assunzione di un atto paritetico. E detta efficacia lesiva risulta ancor più accentuata da quella giurisprudenza (la già citata Cass. n. 13169/2006) che, proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, ritiene che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto.
Invero, una volta ricondotte le espressioni della potestà amministrativa nei ristretti limiti segnati al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1, non sono molti i casi in cui un atto amministrativo di autorganizzazione può essere astrattamente considerato come immediatamente e direttamente lesivo degli interessi dell'impiegato pubblico; è vero invece che, come nella specie, sono molto frequenti i casi in cui l'atto di gestione del rapporto non è altro che la mera applicazione dell'atto di autorganizzazione.
Nel caso in esame il provvedimento organizzatorio di eliminazione di tutte le posizioni dirigenziali (ad esclusione di quella tecnica) ha avuto come immediata conseguenza la revoca degli incarichi prima della scadenza prefissata, la dichiarazione di eccedenza dei due dirigenti e la loro messa in disponibilità. In altri casi l'effetto lesivo per i pubblici dipendenti può derivare da una ristrutturazione della pianta organica con soppressione di alcuni uffici, che determina la collocazione in disponibilità del personale che vi era addetto.
Tuttavia lo stretto nesso tra il provvedimento amministrativo di autorganizzazione e l'atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro, non può condurre a negare che, anche in questi casi, il giudice ordinario possa conoscere della situazione giuridica soggettiva dedotta dal lavoratore. Infatti ciò che il giudice del lavoro deve accertare è la legittimità degli atti di gestione del rapporto, nella specie dell'atto di revoca degli incarichi dirigenziali, e degli atti conseguenti.
8.1. Poichè il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, conferisce al giudice del rapporto la possibilità di verificare la legittimità del provvedimento amministrativo presupposto di autorganizzazione (giacchè il datore di lavoro pubblico è astretto in ciò ad una precisa disciplina, a differenza del datore di lavoro privato) e di disapplicarlo ove ne ravvisi la contrarietà alle regole, la disapplicazione conduce necessariamente a negare ogni effetto, tra le parti, all'atto generale di organizzazione, privando così di fondamento l'atto di gestione consequenziale.
Osserva tuttavia parte della dottrina che il giudice, nel ripristinare la posizione sostanziale lesa del dipendente, non può però ignorare che l'atto organizzativo generale, non solo esiste, ma sarebbe anche definitivamente stabile, non essendo stato eliminato dal giudice amministrativo, a cui nessuno ha fatto ricorso, e non potendo essere annullato dal giudice ordinario, di talchè il giudice del lavoro potrebbe fornire solo quei rimedi che siano compatibili con il provvedimento generale presupposto. Nella specie, non essendovi più le posizioni dirigenziali rivestite dai ricorrenti, non sarebbe possibile disporre la riassegnazione agli interessati delle precedenti mansioni dirigenziali, e non resterebbe che la tutela risarcitoria.
8.2. Vi è tuttavia da considerare che la legge non ha escluso l'operatività del meccanismo della disapplicazione dell'atto organizzativo illegittimo nei casi in cui, come nella specie, l'atto di gestione del rapporto di lavoro sia meramente applicativo di esso; risulta quindi "insito nel sistema" che il provvedimento di macro organizzazione (non sottoposto ad annullamento) da un lato rimanga operativo in via generale, e, dall'altro, essendo privato di effetti nei confronti del dipendente interessato, non valga a sorreggere l'atto di gestione consequenziale, comportando il pieno ripristino della situazione precedente, non potendosi ipotizzare una disapplicazione "dimidiata", ristretta al solo aspetto risarcitorio.
Nel caso in esame, l'attribuzione del solo risarcimento non costituirebbe effettiva "disapplicazione" dell'illegittimo provvedimento presupposto, perchè questo continuerebbe a giustificare la revoca dell'incarico dirigenziale e i conseguenti provvedimenti che sono culminati, per quanto riguarda il F., con il licenziamento a seguito del decorso dei ventiquattro mesi di collocazione in disponibilità.
Invero, in tal caso, la situazione che si viene a creare non sembra dissimile rispetto a quanto avviene nel lavoro privato, in relazione alle pronunzie di reintegra nel posto di lavoro conseguenti a sentenze che ravvisino la illegittimità del licenziamento e che intervengano a distanza di tempo: anche in questi casi la posizione lavorativa, il reparto, le funzioni precedentemente svolte possono non esistere più, eppure non per questo si è mai ritenuto di negare la pronunzia di reintegra nel posto di lavoro, giacchè una cosa è il tipo di provvedimento che il giudice può emettere, altra cosa è la sua idoneità ad essere eseguito in forma specifica. Si tratta invero dei consueti limiti che incontra la tutela del lavoratore e che attengono non già al giudizio di cognizione ma alla fase esecutiva, in cui peraltro non può escludersi l'adempimento spontaneo da parte del datore. D'altra parte, ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei "diritti" tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un diritto soggettivo, di talchè è consentito condannare la PA ad un facere a seguito della disapplicazione. Precisandosi che, in ogni caso, la riassegnazione è limitata alla durata residua di cui all'atto di attribuzione originario, dedotto il periodo di illegittima sottrazione.
8.3 Quanto poi alle conseguenze che si determinano sul piano del rapporto di lavoro, il conferimento dell'incarico dirigenziale determina (accanto al rapporto fondamentale a tempo indeterminato, secondo il cd. sistema "binario") l'instaurazione di contratto a tempo determinato, il quale, ai sensi dell'art. 2119 c.c., è passibile di recesso prima della scadenza solo per giusta causa, che nella specie fu indicata dal Comune come dovuta al provvedimento di soppressione delle posizioni dirigenziali, il quale però, essendo contra legem, non può valere come giustificazione. La norma codicistica citata non precisa le conseguenze che si determinano sul rapporto di lavoro a tempo determinato in caso in cui il recesso ante tempus non sia assistito dalla giusta causa, tuttavia, a fronte dell'inadempimento datoriale, i dirigenti ben potevano chiedere, in forza dell'art. 1453 c.c., la condanna dell'Amministrazione all'adempimento, per cui, una volta ritenuta illegittima la revoca, riacquista efficacia l'originario provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Infatti, a seguito di questo, la posizione del dirigente aveva ormai acquisito lo spessore del diritto soggettivo allo svolgimento, non più di un qualsiasi incarico dirigenziale, ma proprio di quello specifico che era stato attribuito.
Va ancora negato, sotto questo aspetto, il parallelismo tra dirigenti pubblici e dirigenti privati, giacchè se è vero che a questi ultimi è negata la tutela ripristinatoria, è vero anche che per essi il rapporto è a tempo indeterminato, mentre l'incarico conferito al dirigente pubblico è esclusivamente temporaneo, di talchè la pronunzia di ripristino ha in ogni caso effetti limitati, inevitabilmente circoscritti alla scadenza prefissata.
8.5 Si trae conferma della possibilità di riassegnazione dell'incarico dirigenziale illecitamente revocato dai principi enunciati in molteplici pronunzie della Corte Costituzionale in materia del cd. spoil system (Corte Cost. n. 233/2006, n. 104 del 2007, n. 103/2007) e quindi in casi che, benchè innegabilmente diversi da quello in esame, fanno tuttavia comprendere i parametri entro i quali va collocata la tutela riservata al dirigente pubblico, in termini di effettività.
Nell'ultima pronunzia citata il Giudice delle leggi ha affermato che la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto di ufficio e che quest'ultimo, sul quale si innesta il rapporto di servizio sottostante, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell'incarico, deve essere connotato da specifiche garanzie, in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico - amministrativo e quelli di gestione, affinchè il dirigente possa esplicare la propria attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost.. Ha aggiunto la Corte che, a regime, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può essere conseguenza solo di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti ed all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.
Inoltre, con la sentenza n. 381 del 2008, la medesima Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale della L.R. Lazio n. 8 del 2007, con la quale, in caso di decadenza dalla carica conseguente a pronunzie della Corte Costituzionale, si dava alla Giunta regionale la facoltà alternativa o di procedere al reintegro nelle cariche, con ripristino dei relativi rapporti di lavoro, oppure di procedere ad un'offerta di equo indennizzo. In detta pronunzia la Corte ha affermato che in questi casi "forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi....".
Inoltre, con la sentenza n. 3929 del 20 febbraio 2007 questa Corte ha affermato che "dichiarato nullo e inefficace il licenziamento di un dirigente comunale per motivi disciplinari inerenti alla responsabilità dirigenziale, il dirigente stesso ha diritto alla reintegrazione nel rapporto di impiego e nel rapporto di incarico, oltre che alle retribuzioni sino all'effettiva reintegrazione." 9. Resta da affermare che anche il D., pur avendo reperito, durante il periodo di collocazione in disponibilità un altro incarico dirigenziale, ha ugualmente interesse alla pronunzia, al pari di quanto avviene per il dipendente privato illecitamente licenziato che chieda la tutela giudiziale, pur avendo reperito nelle more un'altra occupazione.
Cassazione civile sez. lav. 18/06/2014 n 13867
In materia di pubblico impiego privatizzato, il datore di lavoro pubblico ha un'ampia potestà discrezionale nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali, cui corrisponde, in capo a coloro che aspirano all'incarico, una posizione qualificabile come di interesse legittimo di diritto privato, riconducibile, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ. (Nella specie, la S.C., nel confermare la sentenza di merito, ha escluso che alla revoca anticipata da un incarico dirigenziale presso una ASL conseguisse il diritto alla rinnovazione della nomina in favore dello stesso dirigente, a cui poteva riconoscersi soltanto il diritto al risarcimento del danno subito a causa dell'illegittimità della revoca dell'incarico, avvenuta tre mesi prima della scadenza).
Va ribadito quanto già ritenuto da questa Corte (Cass., sez. lav., 22 febbraio 2006, n. 3880) che ha affermato che è riconosciuta al datore di lavoro pubblico ampia potestà discrezionale sia nel ritenere di non avvalersi di un determinato dipendente mettendolo così a disposizione del ruolo unico, sia nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali; rispetto a tale potestà discrezionale la posizione soggettiva del dirigente aspirante all'incarico non può atteggiarsi come diritto soggettivo pieno, bensì come interesse legittimo di diritto privato, da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ.. La tutela di tale posizione giuridica soggettiva, affidata al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, non è dissimile da quella già riconosciuta al partecipante ad una procedura di selezione concorsuale adottata dal datore di lavoro privato ed è estesa a tutte le garanzie procedimentali di selezione previste dalla legge e dai contratti collettivi.
Nella specie la corte d'appello ha ritenuto che la nomina del dirigente titolare dell'incarico di responsabile del dipartimento di chirurgia del presidio ospedaliero di Vimercate implicava una qualche discrezionalità dell'azienda ospedaliera in ragione del carattere fiduciario dell'incarico; discrezionalità che l'Azienda aveva esercitato tenendo conto delle qualità professionali del ricorrente, titolare in scadenza di tale incarico, e del dirigente (dott. P.) nominato in avvicendamento con il ricorrente la cui nomina era destinata a scadere per l'imminente decorso del termine quinquennale.
La circostanza che i giudici dell'appello abbiano ritenuto illegittima la revoca anticipata dell'incarico dirigenziale al ricorrente non comportava affatto il diritto alla rinnovazione della nomina del dirigente ma implicava soltanto una ragione di danno risarcibile per l'illegittimità della revoca stessa. Si tratta infatti di piani diversi: uno riguarda il completamento dell'incarico a suo tempo assegnato al ricorrente e l'altro l'assegnazione del nuovo incarico in riferimento al quale l'amministrazione ospedaliera doveva valutare se assegnarlo nuovamente al ricorrente ovvero assegnarlo ad altro dirigente medico. L'illegittimità della revoca anticipata ha comportato quindi solo il diritto al risarcimento del danno per il periodo di lavoro non espletato dal ricorrente come dirigente e per il danno all'immagine conseguente appunto alla anticipata cessazione dell'incarico.
Cassazione civile sez. lav. 23/09/2013 n 21700
In tema di pubblico impiego privatizzato, nelle trattative volte all'attribuzione di un incarico di funzione dirigenziale, il comportamento della P.A. non conforme ai criteri di correttezza e buona fede e ai principi ex art. 97 Cost., in quanto idoneo a far sorgere nell'interessato un affidamento per l'attribuzione dell'incarico (anche accogliendo l'istanza di trattenimento in servizio per un biennio oltre l'età pensionabile), poi non assegnato in assenza di adeguate forme di partecipazione dell'interessato medesimo al processo decisionale e senza l'esternazione delle ragioni giustificatrici della scelta (nella specie, non fornendo alcun elemento circa i criteri e le motivazioni che hanno indotto la P.A. a non conferire alcun incarico dirigenziale al lavoratore e, al contempo, ad attribuirne di analoghi ad altri dirigenti), comporta il risarcimento del solo interesse legittimo privato avente ad oggetto la correttezza, l'imparzialità ed il buon andamento dell'amministrazione, e non anche del diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale, insussistente in assenza del contratto stipulato con l'amministrazione.
Cassazione civile sez. lav. 22/02/2006 ( ud. 11/01/2006 , dep.22/02/2006 ) n 3880
Il problema della natura degli atti di conferimento (o di revoca) degli incarichi dirigenziali è stato già sottoposto all'esame di questa Corte che, in numerose sentenze, si è costantemente espressa per la natura privata di tali atti ( cfr. tra le tante in particolare Cass. n. 5659 del 2004 e Cass. n. 7131 del 2005, che si segnalano per l'ampia motivazione sul punto). Ha rilevato la Corte, anche a Sezioni Unite, che l'espressa attribuzione alla competenza del Giudice ordinario delle "controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi ai dirigenti" "ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti" (D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 68, come sostituito dal D.Lgs. n. 807 del 1998, art. 29 e dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 18 ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63), senza alcuna distinzione tra controversie concernenti l'atto e liti aventi ad oggetto il contratto ed il rapporto depone per la natura privata degli atti in questione. Ha osservato la Corte che, da una parte, non si versa nell'ambito delle controversie inerenti a procedure concorsuali di assunzione, in quanto non si discute di operazioni selettive e di graduatoria, venendo in considerazione soggetti già assunti alle dipendenze dell'Amministrazione; dall'altra, che la materia del conferimento degli incarichi risulta sottratta al dominio degli atti amministrativi perchè non compresa entro la soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e concernente, invece, il piano del funzionamento degli apparati e, quindi, l'area della capacità di diritto privato, atteso che il conferimento è atto che presuppone il disegno organizzativo degli uffici ed appartiene ai settore della gestione dei rapporti di lavoro (cfr. S.U. n. 9771 del 2001, S.U. n. 2954 del 2002, S.U. 10288 del 2003 ed altre conformi). La conferma della natura privata degli atti di conferimento e revoca è stata ravvisata altresì nel fatto che neppure la riforma attuata con la L. n. 145 del 2002, ha assegnato detti atti all'area dei provvedimenti amministrativi, sebbene abbia perseguito l'obbiettivo di rafforzare i poteri organizzativi dell'Amministrazione, dichiarando inderogabile la struttura unilaterale dell'atto di conferimento da parte della contrattazione collettiva e rendendone preminente il ruolo rispetto al contratto. Ha rilevato la Corte che la riforma non ha intaccato l'impianto normativo precedente, nel quale è enunciato il principio di riserva al dominio del diritto pubblico solo degli atti menzionati dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 2, comma 1, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 2 ("le amministrazioni pubbliche......definiscono mediante atti organizzativi......le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, i modi di conferimento della titolarità degli uffici......le dotazioni organiche complessive..."); mentre tutti gli atti che attengono ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (ed è il caso degli incarichi dirigenziali) sono assunti "con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro" (art. 4, comma 2). Ha concluso quindi la Corte che l'intera materia degli incarichi dirigenziali è retta dal diritto privato e che l'atto di conferimento è espressione del potere di organizzazione che, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2 comma 1, è conferito all'Amministrazione dal diritto comune. Ne consegue, in definitiva, che se gli atti di conferimento e revoca degli incarichi sono ascrivibili al diritto privato, non possono che essere assoggettati ai principi fondamentali dell'autonomia privata, e in primo luogo alla regola della normale irrilevanza dei motivi (Cass. n. 5659 del 2004), e non sono soggetti alle disposizioni della L. n. 241 del 1990, i procedimenti amministrativi, nè ai vizi propri degli atti amministrativi (Cass. n. 7704 del 2003).
