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il delitto di usura: la giurisprudenza
La sentenza della Cassazione penale Sez. II del 19 febbraio 2010 n. 12028 ha, per la prima volta nella giurisprudenza di legittimità, preso posizione su una questione particolarmente controversa e, cioè, quella se la commissione di massimo scoperto debba essere valutata al fine di determinare il tasso soglia il cui sconfinamento determina, sotto il profilo penale, l'integrazione del delitto di usura e, sul piano civilistico, la nullità della pattuizione e la non debenza di interessi ex art. 1815 cc.
La commissione di massimo scoperto nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto".
Ciò premesso, ricordando come, con la legge n 108 del 1996, il delitto di usura sia stato integralmente ridisegnato dal legislatore con la previsione della sua integrazione sul presupposto del semplice superamento del tasso soglia così come determinato trimestralmente dal Ministero del Tesoro sentita la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, il quesito è quello se gli eventuali oneri sostenuti a titolo di commissione di massimo scoperto debbano essere computati ai fini della valutazione del superamento di tale tasso soglia.
Al riguardo occorre richiamare il d.l. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, convertito con la l. 28 gennaio 2009, n. 2, che precisa: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3".
La commissione di massimo scoperto nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto".
Ciò premesso, ricordando come, con la legge n 108 del 1996, il delitto di usura sia stato integralmente ridisegnato dal legislatore con la previsione della sua integrazione sul presupposto del semplice superamento del tasso soglia così come determinato trimestralmente dal Ministero del Tesoro sentita la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, il quesito è quello se gli eventuali oneri sostenuti a titolo di commissione di massimo scoperto debbano essere computati ai fini della valutazione del superamento di tale tasso soglia.
Al riguardo occorre richiamare il d.l. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, convertito con la l. 28 gennaio 2009, n. 2, che precisa: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3".
Secondo la Cassazione, la predetta disposizione che espressamente include la commissione di massimo scoperto tra le voci da considerare ai fini della valutazione dell'usurarietà del tasso è d'interpretazione autentica in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri indicati nell'art. 644 cp quarto comma, correggendo una prassi amministrativa difforme.
Cassazione penale Sez. II C.c. 19 febbraio 2010 n. 12028
In tema di usura, ai fini della valutazione dell'eventuale carattere usuraio del tasso effettivo globale (TEG) di interesse praticato da un istituto di credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto praticata sulle operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile.
Cassazione penale Sez. II C.c. 19 febbraio 2010 n. 12028
In tema di usura, ai fini della valutazione dell'eventuale carattere usuraio del tasso effettivo globale (TEG) di interesse praticato da un istituto di credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto praticata sulle operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile.
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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 9 luglio 2009, il G.u.p. presso il Tribunale di Ascoli Piceno dichiarava non luogo a procedere nei confronti di Biscari Giuseppe perché il fatto non sussiste, nonché non doversi procedere nei confronti di Caletti Cesare, Locati Celestino Pietro, Piozzi Alessandro Maria e Marini Roberto, con la formula perché il fatto non costituisce reato per alcuni episodi e con la formula perché il fatto non sussiste per gli altri.
Il procedimento nasceva da una imputazione di concorso in usura elevata nei confronti di alcuni funzionari della locale filiale della Banca di Roma, con riferimento a due relazioni di c/c accese presso la predetta banca dalla Orsini s.r.l., sulle quali risultavano praticati, nel periodo compreso fra il 2° semestre 1998 ed il 3° trimestre 2003, tassi di interesse superiori al tasso soglia indicato dai decreti ministeriali emanati in attuazione della l. 7 marzo 1996, n. 108 che aveva novellato l'art. 644 c.p.
In particolare la contestazione rilevava che il superamento del tasso soglia era avvenuto applicando in maniera abnorme la commissione massimo scoperto (CMS), attraverso una interpretazione strumentale della circolare della Banca d'Italia del 30 settembre 1996 e delle successive, che non tengono conto della CMS ai fini del calcolo del tasso effettivo globale medio (TEGM).
Nel corso dell'udienza preliminare il G.u.p. disponeva perizia contabile affidando al c.t.u. il compito di verificare l'eventuale superamento del tasso soglia con riferimento ai due c/c bancari della Orsini s.r.l., in essere presso la Banca di Roma, ponendo al c.t.u. dei quesiti alternativi, quanto al metodo di calcolo, che comportavano l'effettuazione di quattro differenti conteggi.
Alla stregua del primo conteggio, che includeva la CMS nel calcolo del tasso effettivo globale (TEG) praticato dalla Banca, emergeva che le soglie di usura risultavano superate in alcuni trimestri per entrambi i c/c.
Alla stregua del secondo conteggio (che adottava una formula di calcolo diversa da quella indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva la CMS) risultavano due esuberi sul c/c n. 532193, ma non veniva riscontrato alcun esubero sul c/c n. 1058154. Secondo il terzo conteggio (che adottava la formula di calcolo indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva la CMS), i risultati non evidenziavano alcun esubero.
Alla stregua del quarto conteggio (che adottava la formula di calcolo indicata dalla Banca d'Italia e includeva la CMS secondo le istruzioni fornite nel bollettino di vigilanza del 2 dicembre 2005) i risultati non evidenziavano alcun esubero.
In punto di diritto, il g.u.p. osservava che, sia alla luce del tenore letterale della norma di cui all'art. 644, comma 4, c.p. che della ratio legis, la CMS doveva essere inclusa nella procedura di calcolo del TEGM, in quanto il legislatore, ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, aveva chiaramente indicato che doveva tenersi conto di tutti quei costi che il contraente era chiamato a sopportare in relazione al credito accordatogli.
Di conseguenza il g.u.p. osservava che la scelta della Banca d'Italia di non includere la CMS nella procedura di calcolo del TEGM non poteva ritenersi vincolante per l'interprete.
Pertanto l'elemento obiettivo del reato di usura doveva ritenersi integrato, con riferimento a quei trimestri rispetto ai quali era stato accertato l'esubero, utilizzando il metodo di calcolo che teneva conto della CMS.
Il g.u.p., inoltre, respingeva la tesi difensiva dell'errore determinato da ignoranza scusabile della legge penale, con riferimento all'oscurità dei criteri per il calcolo del tasso soglia, ma riscontrava la carenza dell'elemento soggettivo in testa ai funzionari della Banca di Roma, riconoscendo che gli stessi avevano agito senza la coscienza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente occorre esaminare il ricorso delle parti civili. In proposito occorre rilevare che non sono ammissibili i ricorsi proposti da Orsini Enrico e Ciotti Federica, i quali hanno agito nella qualità di fideiussori della Orsini s.r.l., in quanto, secondo una recente pronunzia di questa Corte: "la persona danneggiata, pur costituita parte civile, che non sia anche persona offesa non è legittimata a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere, essendo tale impugnazione destinata alla tutela esclusiva degli interessi penalistici della persona offesa" (Sez. V, c.c. 16 aprile 2009, n. 37114, rv. 244601). In punto di diritto, la Corte nella pronunzia citata ha rilevato che: "la l. n. 46 del 2006, che ha tra l'altro abrogato l'art. 577 c.p.p., ha profondamente modificato il regime di impugnabilità della sentenza di non luogo a procedere, riconoscendo alla persona offesa la legittimazione a ricorrere per cassazione non solo per violazione del contraddittorio, ma, quando sia costituita parte civile, anche per gli altri motivi ammessi dall'art. 606 c.p.p.
Sicché si pone il problema dell'estensione anche al danneggiato della legittimazione ad impugnare riconosciuta alla persona offesa, quando vi sia stata costituzione di parte civile.
La soluzione del problema non può prescindere dalla preliminare considerazione che questa impugnazione non è limitata ai soli effetti civili, perché una tale limitazione, tuttora esplicitamente imposta dall'art. 576, comma 1, c.p.p. per le impugnazioni della parte civile contro le sentenze pronunciate in giudizio, non è prevista dall'art. 428, comma 2, c.p.p. oltre ad essere incompatibile con la natura della decisione conclusiva dell'udienza preliminare, priva di effetti irrevocabili sul merito della controversia. Sicché deve ritenersi che il riferimento dell'art. 428, comma 2, c.p.p. alla persona offesa escluda il danneggiato, pur costituito parte civile, dalla legittimazione a ricorrere per cassazione, trattandosi qui di un'impugnazione destinata alla tutela esclusiva degli interessi penalistici della persona offesa.
Del resto la distinzione tra persona offesa e danneggiato è ben chiara nella terminologia del codice (si vedano gli artt. 11, 36, 77, 404 e 652 c.p.p.); e non è ragionevole che da una tale distinzione si prescinda nell'ambito di una disposizione che alla persona offesa riconosca una più limitata legittimazione ad impugnare anche quando sia costituita parte civile)" (Sez. V, 15 gennaio 2007, n. 5698, in C.E.D. Cass., n. 235863).
Nella fattispecie, poiché l'imputazione ha ad oggetto il reato di usura commesso in danno della Orsini s.r.l., alla quale la Banca di Roma avrebbe applicato tassi di interesse superiori alla soglia legale, è evidente che la persona offesa è soltanto tale società, titolare dei due rapporti di conto corrente accesi presso la filiale di Ascoli Piceno della Banca di Roma, mentre i soggetti che hanno agito in qualità di fideiussori della società, pur essendo - in ipotesi - danneggiati dal reato non possono essere considerati persone offese.
Pertanto i ricorsi di Orsini Enrico e Ciotti Federica devono essere dichiarati inammissibili.
Il ricorso proposto dalla Orsini s.r.l. è ammissibile ma infondato nel merito.
A questo proposito occorre avere riguardo alla natura della sentenza di proscioglimento ex art. 425 c.p.p. La regola di giudizio che governa la sentenza di non luogo a procedere emessa dal g.u.p. all'esito della fase dell'udienza preliminare è quella inerente alla prognosi di non evoluzione in senso favorevole all'accusa del materiale probatorio raccolto (Sez. II, c.c. 11 novembre 2008, n. 45046, rv. 242222).
Con una recente pronunzia questa Corte ha ribadito che: "la previsione di cui all'art. 425, comma 3, c.p.p. - per la quale il g.u.p. deve emettere sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultino insufficienti o contraddittori - è qualificata dall'ultima parte del suddetto comma terzo che impone tale decisione soltanto ove i predetti elementi siano comunque inidonei a sostenere l'accusa in giudizio.
Ne deriva che solo una prognosi di inutilità del dibattimento relativa alla evoluzione, in senso favorevole all'accusa, del materiale probatorio raccolto - e non un giudizio prognostico in esito al quale il giudice pervenga ad una valutazione di innocenza dell'imputato - può condurre ad una sentenza di non luogo a procedere" [Sez. V, c.c. 15 maggio 2009 (dep. 3 giugno 2009), n. 22864, rv. 244202].
Nella fattispecie non ricorre l'ipotesi che gli elementi istruttori raccolti possano avere una qualunque evoluzione nel corso del dibattimento in quanto tutte le ipotesi possibili di calcolo del tasso effettivo globale medio applicato dalla Banca di Roma alle due relazioni di conto corrente in essere con la Orsini s.r.l. sono state prese in considerazione dal c.t.u. ed il g.u.p. ha fatto proprio il conteggio più sfavorevole agli imputati.
Non essendo possibile alcun ulteriore sviluppo in dibattimento, in senso favorevole all'accusa, del materiale istruttorio raccolto, non può essere censurata la sentenza di non doversi procedere pronunziata dal giudice dell'udienza preliminare poiché l'art. 425, comma 1 impone al g.u.p. di pronunziare sentenza di proscioglimento quando "... risulta che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato ...".
La sentenza impugnata, pertanto, è coerente con la regola di giudizio che governa l'esito dell'udienza dibattimentale, ai sensi dell'art. 425 c.p.p.
Il g.u.p. ha accettato il primo conteggio del c.t.u. che includeva la CMS nel calcolo del tasso effettivo globale (TEG) praticato dalla Banca, dal quale emergeva che le soglie di usura risultavano superate in alcuni trimestri per entrambi i c/c.
Conseguentemente per i trimestri nei quali non risultava alcun superamento del tasso soglia ha disposto il proscioglimento degli imputati per l'insussistenza del fatto.
Viceversa per gli altri trimestri, avendo ritenuto sussistente l'elemento obiettivo del reato di usura per il superamento del tasso soglia, ha proceduto all'esame della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato in testa agli imputati, tutti funzionari della locale agenzia della Banca di Roma.
Al riguardo il g.u.p. ha osservato che "la minima entità dei superamenti del tasso-soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità dei superamenti stessi nel corso di rapporti bancari analizzati per un lungo lasso temporale (ben sei anni), la presenza di normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d'Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in applicazione della contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell'elemento psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria" (fol. 36 e 37). Non v'è dubbio che la conclusione a cui è pervenuto il giudicante in punto di insussistenza dell'elemento soggettivo sia sorretta da adeguata e congrua motivazione esente da vizi logico-giuridici. Né può intravedersi alcun vizio di illogicità o di contraddittorietà nella motivazione per il fatto che il g.u.p. ha escluso, nel caso di specie, la configurabilità dell'errore di diritto scusabile, ai sensi dell'art. 5 c.p., come modificato dalla sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale.
Infatti se la sussistenza di un errore di diritto scusabile esclude sempre il dolo in testa all'agente, esonerando il giudice da ogni ulteriore approfondimento in ordine all'elemento soggettivo del reato, una volta escluso l'errore scusabile, non per questo viene meno il dovere di verificare in concreto la sussistenza dell'elemento soggettivo.
Nella fattispecie, tale verifica è stata puntualmente effettuata dal g.u.p. con argomentazioni prive di vizi logici che sfuggono ad ogni censura in questa sede.
Di conseguenza deve essere respinto il ricorso della parte civile Orsini s.r.l.
Per quanto riguarda il ricorso proposto dai soggetti prosciolti dall'imputazione di usura con la formula diversa da quella perché il fatto non sussiste, il Collegio osserva quanto segue. Con la l. 7 marzo 1996, n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all'art. 644 c.p., delineando una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un rapporto di sproporzione fra le prestazioni, predeterminato attraverso una procedura amministrativa.
In linea generale il reato di usura comune si configura per l'oggettivo superamento del tasso-soglia degli interessi, indipendentemente dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria della vittima.
Ove non venga in considerazione l'abuso della situazione di bisogno, l'elemento oggettivo del reato di usura è integrato dall'obiettivo superamento del tasso-soglia degli interessi.
Il superamento del tasso-soglia, determinato secondo la procedura amministrativa prevista dalla legge, comporta, infatti, una presunzione legale di usurarietà degli interessi.
Più specificamente il comma 3 dell'art. 644 c.p. prevede che: "la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari".
A norma della l. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4: "il limite previsto dall'art. 644 c.p., comma 3 oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà".
Lo stesso art. 2, ai commi 1 e 2 prevede le modalità di svolgimento della procedura amministrativa per la determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, stabilendo:
"1. il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio Italiano dei Cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi del d.lg. 1° settembre 1993, n. 385, artt. 106 e 107 nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale;
2. la classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale".
In sostanza la legge ha previsto una procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d'interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale livello-soglia, aumentato della metà. Di conseguenza la norma di cui all'art. 644 c.p. si presenta come una norma penale parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai risultati di una complessa procedura amministrativa. Se tale procedura non venisse portata a termine, con la pubblicazione trimestrale dei decreti del Ministro del tesoro (attualmente dell'economia e delle finanze) portanti la rilevazione dei tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per la mancanza di un elemento essenziale, integrativo della condotta, fatta salva l'ipotesi dell'abuso dello stato di bisogno.
Proprio il rilievo che assume la procedura amministrativa per l'integrazione del reato ha fatto sorgere dei dubbi di costituzionalità della norma.
Sul punto è intervenuta questa Sezione che ha statuito che: "in tema di usura è manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità del combinato disposto dell'art. 644, comma 3, c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2 per contrasto con l'art. 25 Cost., sotto il profilo che le predette norme, nel rimettere la determinazione del "tasso-soglia", oltre il quale si configura uno degli elementi oggettivi del delitto di usura, ad organi amministrativi, determinerebbero una violazione del principio della riserva di legge in materia penale" (Sez. II, ud. 18 marzo 2003, n. 20148, rv. 226037).
Con tale pronunzia la Corte ha osservato che il principio della riserva di legge è rispettato in quanto la suddetta legge indica analiticamente il procedimento per la determinazione dei tassi-soglia, affidando al Ministro del tesoro solo il limitato ruolo di "fotografare", secondo rigorosi criteri tecnici, l'andamento dei tassi finanziari.
Non v'è dubbio che la legge abbia determinato con grande chiarezza il percorso che l'autorità amministrativa deve compiere per "fotografare" l'andamento dei tassi finanziari.
Questo percorso postula l'intervento della Banca d'Italia che nella sua qualità di organo di vigilanza deve fornire le dovute istruzioni alle banche ed agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie.
E tuttavia questo intervento tecnico per "fotografare" l'andamento dei tassi finanziari postula comunque delle scelte interpretative da parte dell'organo di vigilanza tanto in merito alla classificazione delle operazioni omogenee rispetto alle quali effettuare la rilevazione dei tassi medi effettivamente praticati nel trimestre, quanto in merito all'individuazione "delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese (...) collegate all'erogazione del credito", che devono essere incluse nelle rilevazioni statistiche, quanto delle voci che devono essere escluse, in quanto imposte o tasse, ovvero oneri non collegati all'erogazione del credito. A questo riguardo le istruzioni di vigilanza diramate dalla Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario, in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie, indicano analiticamente i dati da segnalare ed il trattamento degli oneri e delle spese. In particolare il punto C4 (Trattamento degli oneri e delle spese), prevede:
"Ai sensi della legge il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito. In particolare, sono inclusi:
1) le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di "istruttoria cedente");
2) le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di "fine locazione contrattuale"). Le spese di chiusura o di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso;
3) le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate, salvo quanto stabilito al successivo punto b);
4) il costo dell'attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l'ottenimento del credito;
5) le spese per le assicurazioni o garanzie imposte dal creditore, intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito. Le spese per assicurazioni e garanzie non sono ricomprese quando derivino dall'esclusivo adempimento di obblighi di legge. Nelle operazioni di prestito contro cessione del quinto dello stipendio e assimilate indicate nella Cat. 8 le spese per assicurazione in caso di morte, invalidità, infermità o disoccupazione del debitore non rientrano nel calcolo del tasso purché siano certificate da apposita polizza;
6) ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l'operazione di finanziamento.
Si considerano non connessi con l'operazione, con riferimento al factoring e al leasing, i compensi per prestazioni di servizi di natura non finanziaria.
Sono esclusi:
a) le imposte e tasse;
b) le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effettivamente sostenuto dall'intermediario: il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie, certificati camerali, spese postali; spese custodia pegno; nel caso di sconto di portafoglio commerciale, le commissioni di incasso di pertinenza del corrispondente che cura la riscossione); le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese notarili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all'entrata del rapporto in contenzioso)".
Nel successivo punto C 5 le istruzioni di vigilanza (in vigore fino al 2° trimestre 2009) prevedono che la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG.
Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali. La metodologia per il calcolo del TEG applicata dalla Banca d'Italia, fin dalla prima rilevazione, è stata posta a fondamento dei decreti ministeriali nei quali, come previsto dalla l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 1 è contenuta la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio in base al quale è stabilito il limite previsto dall'art. 644, comma 3, c.p. oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.
Infatti, fin dal primo decreto (d.m. 22 marzo 1997) il Ministro del tesoro determinava la tabella dei tassi di interesse effettivi globali medi, precisando che "i tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata". Per quanto riguarda la natura della commissione di massimo scoperto, occorre fare riferimento alle Istruzioni di vigilanza che la definiscono in questo modo:
"Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.
Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto".
Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG".
Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo "scoperto di conto corrente", che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l'affidamento concesso.
Non può escludersi, però, che tale onere sia collegato all'erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di conto corrente o nello sconfinamento di fido.
Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMI dal calcolo del TEG.
Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte.
In particolare la sentenza n. 8551/2009 begin_of_the_skype_highlighting 8551/2009 end_of_the_skype_highlighting di questa sezione ha preso in considerazione il problema della pretesa violazione dell'art. 644, comma 4, c.p. insito nel metodo di calcolo utilizzato dalla Banca d'Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale, che non terrebbe conto della voce "commissione di massimo scoperto, ma si è limitata a rilevare che "il metodo di calcolo dei tassi effettivi globali medi previsto dalla Banca d'Italia è stato integralmente accolto nei decreti ministeriali emessi ai sensi della l. n. 108 del 1996, art. 2 nei quali è espressamente previsto che le banche debbano attenervisi al fine di verificare il rispetto del limite di cui alla l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 4", senza ulteriormente indagare sulla conformità dell'esito della procedura amministrativa, così ritualmente espletata, alle disposizioni di cui all'art. 644, comma 4, c.p. con riferimento agli elementi di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso di interesse usurario.
Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644, comma 4, c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito.
Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.
Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.
Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare il d.l. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, convertito con la l. 28 gennaio 2009, n. 2.
Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l'operatività.
Al comma 2 precisa che: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3".
In applicazione di tale normativa la Banca d'Italia ha diramato, nell'agosto del 2009, le nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura. Al punto C.4 (trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) sono indicate (sub 7) fra le varie voci da comprendere nel calcolo anche: "gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti".
La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 4, c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate le conclusioni, in punto di diritto, a cui è pervenuto il giudice di merito che ha interpretato l'art. 644, comma 4, c.p. nel senso che la Commissione di massimo scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio.
Di conseguenza deve essere respinto il ricorso proposto da Caletti Cesare, Locati Celestino Pietro, Piozzi Alessandro Maria e Marini Roberto.
Tutti i ricorrenti, conseguentemente devono essere condannati al pagamento delle spese del procedimento.
Inoltre Orsini Enrico e Ciotti Federica devono essere condannati - ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità - al pagamento a favore della Cassa delle Ammende di una somma che, alla luce del dictum della Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000, si stima equo determinare in euro 1.000,00 (mille/00) ciascuno.
Sicché si pone il problema dell'estensione anche al danneggiato della legittimazione ad impugnare riconosciuta alla persona offesa, quando vi sia stata costituzione di parte civile.
La soluzione del problema non può prescindere dalla preliminare considerazione che questa impugnazione non è limitata ai soli effetti civili, perché una tale limitazione, tuttora esplicitamente imposta dall'art. 576, comma 1, c.p.p. per le impugnazioni della parte civile contro le sentenze pronunciate in giudizio, non è prevista dall'art. 428, comma 2, c.p.p. oltre ad essere incompatibile con la natura della decisione conclusiva dell'udienza preliminare, priva di effetti irrevocabili sul merito della controversia. Sicché deve ritenersi che il riferimento dell'art. 428, comma 2, c.p.p. alla persona offesa escluda il danneggiato, pur costituito parte civile, dalla legittimazione a ricorrere per cassazione, trattandosi qui di un'impugnazione destinata alla tutela esclusiva degli interessi penalistici della persona offesa.
Del resto la distinzione tra persona offesa e danneggiato è ben chiara nella terminologia del codice (si vedano gli artt. 11, 36, 77, 404 e 652 c.p.p.); e non è ragionevole che da una tale distinzione si prescinda nell'ambito di una disposizione che alla persona offesa riconosca una più limitata legittimazione ad impugnare anche quando sia costituita parte civile)" (Sez. V, 15 gennaio 2007, n. 5698, in C.E.D. Cass., n. 235863).
Nella fattispecie, poiché l'imputazione ha ad oggetto il reato di usura commesso in danno della Orsini s.r.l., alla quale la Banca di Roma avrebbe applicato tassi di interesse superiori alla soglia legale, è evidente che la persona offesa è soltanto tale società, titolare dei due rapporti di conto corrente accesi presso la filiale di Ascoli Piceno della Banca di Roma, mentre i soggetti che hanno agito in qualità di fideiussori della società, pur essendo - in ipotesi - danneggiati dal reato non possono essere considerati persone offese.
Pertanto i ricorsi di Orsini Enrico e Ciotti Federica devono essere dichiarati inammissibili.
Il ricorso proposto dalla Orsini s.r.l. è ammissibile ma infondato nel merito.
A questo proposito occorre avere riguardo alla natura della sentenza di proscioglimento ex art. 425 c.p.p. La regola di giudizio che governa la sentenza di non luogo a procedere emessa dal g.u.p. all'esito della fase dell'udienza preliminare è quella inerente alla prognosi di non evoluzione in senso favorevole all'accusa del materiale probatorio raccolto (Sez. II, c.c. 11 novembre 2008, n. 45046, rv. 242222).
Con una recente pronunzia questa Corte ha ribadito che: "la previsione di cui all'art. 425, comma 3, c.p.p. - per la quale il g.u.p. deve emettere sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultino insufficienti o contraddittori - è qualificata dall'ultima parte del suddetto comma terzo che impone tale decisione soltanto ove i predetti elementi siano comunque inidonei a sostenere l'accusa in giudizio.
Ne deriva che solo una prognosi di inutilità del dibattimento relativa alla evoluzione, in senso favorevole all'accusa, del materiale probatorio raccolto - e non un giudizio prognostico in esito al quale il giudice pervenga ad una valutazione di innocenza dell'imputato - può condurre ad una sentenza di non luogo a procedere" [Sez. V, c.c. 15 maggio 2009 (dep. 3 giugno 2009), n. 22864, rv. 244202].
Nella fattispecie non ricorre l'ipotesi che gli elementi istruttori raccolti possano avere una qualunque evoluzione nel corso del dibattimento in quanto tutte le ipotesi possibili di calcolo del tasso effettivo globale medio applicato dalla Banca di Roma alle due relazioni di conto corrente in essere con la Orsini s.r.l. sono state prese in considerazione dal c.t.u. ed il g.u.p. ha fatto proprio il conteggio più sfavorevole agli imputati.
Non essendo possibile alcun ulteriore sviluppo in dibattimento, in senso favorevole all'accusa, del materiale istruttorio raccolto, non può essere censurata la sentenza di non doversi procedere pronunziata dal giudice dell'udienza preliminare poiché l'art. 425, comma 1 impone al g.u.p. di pronunziare sentenza di proscioglimento quando "... risulta che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato ...".
La sentenza impugnata, pertanto, è coerente con la regola di giudizio che governa l'esito dell'udienza dibattimentale, ai sensi dell'art. 425 c.p.p.
Il g.u.p. ha accettato il primo conteggio del c.t.u. che includeva la CMS nel calcolo del tasso effettivo globale (TEG) praticato dalla Banca, dal quale emergeva che le soglie di usura risultavano superate in alcuni trimestri per entrambi i c/c.
Conseguentemente per i trimestri nei quali non risultava alcun superamento del tasso soglia ha disposto il proscioglimento degli imputati per l'insussistenza del fatto.
Viceversa per gli altri trimestri, avendo ritenuto sussistente l'elemento obiettivo del reato di usura per il superamento del tasso soglia, ha proceduto all'esame della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato in testa agli imputati, tutti funzionari della locale agenzia della Banca di Roma.
Al riguardo il g.u.p. ha osservato che "la minima entità dei superamenti del tasso-soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità dei superamenti stessi nel corso di rapporti bancari analizzati per un lungo lasso temporale (ben sei anni), la presenza di normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d'Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in applicazione della contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell'elemento psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria" (fol. 36 e 37). Non v'è dubbio che la conclusione a cui è pervenuto il giudicante in punto di insussistenza dell'elemento soggettivo sia sorretta da adeguata e congrua motivazione esente da vizi logico-giuridici. Né può intravedersi alcun vizio di illogicità o di contraddittorietà nella motivazione per il fatto che il g.u.p. ha escluso, nel caso di specie, la configurabilità dell'errore di diritto scusabile, ai sensi dell'art. 5 c.p., come modificato dalla sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale.
Infatti se la sussistenza di un errore di diritto scusabile esclude sempre il dolo in testa all'agente, esonerando il giudice da ogni ulteriore approfondimento in ordine all'elemento soggettivo del reato, una volta escluso l'errore scusabile, non per questo viene meno il dovere di verificare in concreto la sussistenza dell'elemento soggettivo.
Nella fattispecie, tale verifica è stata puntualmente effettuata dal g.u.p. con argomentazioni prive di vizi logici che sfuggono ad ogni censura in questa sede.
Di conseguenza deve essere respinto il ricorso della parte civile Orsini s.r.l.
Per quanto riguarda il ricorso proposto dai soggetti prosciolti dall'imputazione di usura con la formula diversa da quella perché il fatto non sussiste, il Collegio osserva quanto segue. Con la l. 7 marzo 1996, n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all'art. 644 c.p., delineando una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un rapporto di sproporzione fra le prestazioni, predeterminato attraverso una procedura amministrativa.
In linea generale il reato di usura comune si configura per l'oggettivo superamento del tasso-soglia degli interessi, indipendentemente dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria della vittima.
Ove non venga in considerazione l'abuso della situazione di bisogno, l'elemento oggettivo del reato di usura è integrato dall'obiettivo superamento del tasso-soglia degli interessi.
Il superamento del tasso-soglia, determinato secondo la procedura amministrativa prevista dalla legge, comporta, infatti, una presunzione legale di usurarietà degli interessi.
Più specificamente il comma 3 dell'art. 644 c.p. prevede che: "la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari".
A norma della l. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4: "il limite previsto dall'art. 644 c.p., comma 3 oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà".
Lo stesso art. 2, ai commi 1 e 2 prevede le modalità di svolgimento della procedura amministrativa per la determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, stabilendo:
"1. il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio Italiano dei Cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi del d.lg. 1° settembre 1993, n. 385, artt. 106 e 107 nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale;
2. la classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio Italiano dei Cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale".
In sostanza la legge ha previsto una procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d'interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale livello-soglia, aumentato della metà. Di conseguenza la norma di cui all'art. 644 c.p. si presenta come una norma penale parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai risultati di una complessa procedura amministrativa. Se tale procedura non venisse portata a termine, con la pubblicazione trimestrale dei decreti del Ministro del tesoro (attualmente dell'economia e delle finanze) portanti la rilevazione dei tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per la mancanza di un elemento essenziale, integrativo della condotta, fatta salva l'ipotesi dell'abuso dello stato di bisogno.
Proprio il rilievo che assume la procedura amministrativa per l'integrazione del reato ha fatto sorgere dei dubbi di costituzionalità della norma.
Sul punto è intervenuta questa Sezione che ha statuito che: "in tema di usura è manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità del combinato disposto dell'art. 644, comma 3, c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2 per contrasto con l'art. 25 Cost., sotto il profilo che le predette norme, nel rimettere la determinazione del "tasso-soglia", oltre il quale si configura uno degli elementi oggettivi del delitto di usura, ad organi amministrativi, determinerebbero una violazione del principio della riserva di legge in materia penale" (Sez. II, ud. 18 marzo 2003, n. 20148, rv. 226037).
Con tale pronunzia la Corte ha osservato che il principio della riserva di legge è rispettato in quanto la suddetta legge indica analiticamente il procedimento per la determinazione dei tassi-soglia, affidando al Ministro del tesoro solo il limitato ruolo di "fotografare", secondo rigorosi criteri tecnici, l'andamento dei tassi finanziari.
Non v'è dubbio che la legge abbia determinato con grande chiarezza il percorso che l'autorità amministrativa deve compiere per "fotografare" l'andamento dei tassi finanziari.
Questo percorso postula l'intervento della Banca d'Italia che nella sua qualità di organo di vigilanza deve fornire le dovute istruzioni alle banche ed agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie.
E tuttavia questo intervento tecnico per "fotografare" l'andamento dei tassi finanziari postula comunque delle scelte interpretative da parte dell'organo di vigilanza tanto in merito alla classificazione delle operazioni omogenee rispetto alle quali effettuare la rilevazione dei tassi medi effettivamente praticati nel trimestre, quanto in merito all'individuazione "delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese (...) collegate all'erogazione del credito", che devono essere incluse nelle rilevazioni statistiche, quanto delle voci che devono essere escluse, in quanto imposte o tasse, ovvero oneri non collegati all'erogazione del credito. A questo riguardo le istruzioni di vigilanza diramate dalla Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario, in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie, indicano analiticamente i dati da segnalare ed il trattamento degli oneri e delle spese. In particolare il punto C4 (Trattamento degli oneri e delle spese), prevede:
"Ai sensi della legge il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito. In particolare, sono inclusi:
1) le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di "istruttoria cedente");
2) le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di "fine locazione contrattuale"). Le spese di chiusura o di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso;
3) le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate, salvo quanto stabilito al successivo punto b);
4) il costo dell'attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l'ottenimento del credito;
5) le spese per le assicurazioni o garanzie imposte dal creditore, intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito. Le spese per assicurazioni e garanzie non sono ricomprese quando derivino dall'esclusivo adempimento di obblighi di legge. Nelle operazioni di prestito contro cessione del quinto dello stipendio e assimilate indicate nella Cat. 8 le spese per assicurazione in caso di morte, invalidità, infermità o disoccupazione del debitore non rientrano nel calcolo del tasso purché siano certificate da apposita polizza;
6) ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l'operazione di finanziamento.
Si considerano non connessi con l'operazione, con riferimento al factoring e al leasing, i compensi per prestazioni di servizi di natura non finanziaria.
Sono esclusi:
a) le imposte e tasse;
b) le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effettivamente sostenuto dall'intermediario: il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie, certificati camerali, spese postali; spese custodia pegno; nel caso di sconto di portafoglio commerciale, le commissioni di incasso di pertinenza del corrispondente che cura la riscossione); le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese notarili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all'entrata del rapporto in contenzioso)".
Nel successivo punto C 5 le istruzioni di vigilanza (in vigore fino al 2° trimestre 2009) prevedono che la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG.
Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali. La metodologia per il calcolo del TEG applicata dalla Banca d'Italia, fin dalla prima rilevazione, è stata posta a fondamento dei decreti ministeriali nei quali, come previsto dalla l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 1 è contenuta la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio in base al quale è stabilito il limite previsto dall'art. 644, comma 3, c.p. oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.
Infatti, fin dal primo decreto (d.m. 22 marzo 1997) il Ministro del tesoro determinava la tabella dei tassi di interesse effettivi globali medi, precisando che "i tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata". Per quanto riguarda la natura della commissione di massimo scoperto, occorre fare riferimento alle Istruzioni di vigilanza che la definiscono in questo modo:
"Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.
Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l'utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno "scoperto di conto".
Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG".
Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo "scoperto di conto corrente", che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l'affidamento concesso.
Non può escludersi, però, che tale onere sia collegato all'erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di conto corrente o nello sconfinamento di fido.
Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMI dal calcolo del TEG.
Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte.
In particolare la sentenza n. 8551/2009 begin_of_the_skype_highlighting 8551/2009 end_of_the_skype_highlighting di questa sezione ha preso in considerazione il problema della pretesa violazione dell'art. 644, comma 4, c.p. insito nel metodo di calcolo utilizzato dalla Banca d'Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale, che non terrebbe conto della voce "commissione di massimo scoperto, ma si è limitata a rilevare che "il metodo di calcolo dei tassi effettivi globali medi previsto dalla Banca d'Italia è stato integralmente accolto nei decreti ministeriali emessi ai sensi della l. n. 108 del 1996, art. 2 nei quali è espressamente previsto che le banche debbano attenervisi al fine di verificare il rispetto del limite di cui alla l. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 4", senza ulteriormente indagare sulla conformità dell'esito della procedura amministrativa, così ritualmente espletata, alle disposizioni di cui all'art. 644, comma 4, c.p. con riferimento agli elementi di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso di interesse usurario.
Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644, comma 4, c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito.
Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.
Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.
Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare il d.l. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, convertito con la l. 28 gennaio 2009, n. 2.
Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l'operatività.
Al comma 2 precisa che: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della l. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3".
In applicazione di tale normativa la Banca d'Italia ha diramato, nell'agosto del 2009, le nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura. Al punto C.4 (trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) sono indicate (sub 7) fra le varie voci da comprendere nel calcolo anche: "gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti".
La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 4, c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate le conclusioni, in punto di diritto, a cui è pervenuto il giudice di merito che ha interpretato l'art. 644, comma 4, c.p. nel senso che la Commissione di massimo scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio.
Di conseguenza deve essere respinto il ricorso proposto da Caletti Cesare, Locati Celestino Pietro, Piozzi Alessandro Maria e Marini Roberto.
Tutti i ricorrenti, conseguentemente devono essere condannati al pagamento delle spese del procedimento.
Inoltre Orsini Enrico e Ciotti Federica devono essere condannati - ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità - al pagamento a favore della Cassa delle Ammende di una somma che, alla luce del dictum della Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000, si stima equo determinare in euro 1.000,00 (mille/00) ciascuno.
