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Con il termine concorso anomalo, si indica la peculiare fattispecie contemplata e disciplinata dall'art. 116 cp (così come reinterpretata a seguito della lettura costituzionalmente orientata della norma operata dalla Consulta con la sentenza n. 42 del 13 maggio 1965) a mente del quale: "qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti anche questi ne risponde se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione. Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave".
L'art. 116 cp, descrive e disciplina con la punibilità del correo nolente a titolo, per l'appunto, di concorso doloso anomalo, un caso molto frequente nella pratica e, cioè, quello che taluno dei correi commetta un fatto di reato distinto rispetto a quello originariamente programmato e che tale distinto fatto di reato sia, in ogni caso, sotto il profilo della causalità, riconducibile anche al contributo offerto da altro concorrente che non abbia, tuttavia, la volontà di realizzare il fatto di reato commesso autonomamente dal correo (si pensi al caso in cui, programmato il furto nell'appartamento, uno dei correi si renda responsabile anche del reato di violenza sessuale nei confronti della giovane donna trovata all'interno dell'apaprtamento).
La responsabilità del correo nolente, sulla base dell'art. 116 cp, è affermata sulla sola scorta del nesso di causalità, sicchè, nell'esempio precedente, sarebbe sufficiente ad inferirne la responsabilità dolosa per il delitto di violenza sessuale l'aver, ad esempio, assunto il ruolo di "palo" dinanzi all'abitazione.
La sentenza n. 42 del 13 maggio 1965 della Corte Costituzionale ha, tuttavia, avuto, al riguardo, modo di precisare che una lettura costituzionalemnte orientata dell'art. 116 cp, rispettosa del principio della responsabilità personale colpevole quale desumibile dall'art. 27 Cost, impone di ravvisare la responsabilità del concorrente ex art. 116 cp per il diverso fatto di reato commesso dal correo solo qualora tale diverso fatto possa essere considerato uno sviluppo logicamente prevedibile del reato oggetto del programma criminoso.
Per effetto dell'interpretazione adeguatrice dell'art. 116 cp fornita dalla Corte Costituzionale, la responsabilità del concorrente per il fatto doloso del correo è di natura sostanzialmente colposa in quanto postula:
a) la mancanza di volontà relativa al reato diverso;
b) la prevedibilità della commissione del reato diverso e, quindi, la violazione della norma cautelare insita nell'affidarsi ad una condotta, di per sè non controllabile, come quella degli altri correi.
In tale prospettiva, nella fattispecie di cui all'art. 116 cp, è stata ravvisata la sussistenza di un concorso anomalo in quanto il correo risponde a titolo di dolo di un fatto al medesimo imputabile a titolo di colpa.
Deve, peraltro, soggiungersi che, con riferimento al reato diverso, ai fini dell'applicazione dell'art. 116 cp e dell'eventuale diminuzione di pena per il correo nolente, non deve neppure essere accettato il rischio della verificazione in quanto, in tale caso, il concorrente ne risponderà ex art. 110 cp a titolo di dolo eventuale.
Con riferimento al requisito della prevedibilità del fatto di reato ulteriore, deve sottolinearsi che sussistono due orientamenti diversi.
Secondo una prima tesi, la prevedibilità deve sussistere solo in astratto, nel senso che, ai fini della configurabilità della responsabilità del concorrente nolente, è necessario che tra le due fattispecie astratte di reato come contemplate dalle norme penali di parte speciale, sussista una astratta compatibilità nel senso che l'una possa astrattamente costituire lo sviluppo dell'altra.
Secondo altra tesi, invece, la punibilità del correo nolente, in caso di concorso anomalo, presuppone la prevedibilità in concreto del reato diverso, nella specifica situazione in cui viene realizzato il fatto di reato diverso, poste le qualità personali del correo materialmente responsabile e quelle della vittima nonchè le peculiari caratteristiche del luogo e del tempo.
Il reato diverso (con nomen iuris diverso) può essere più o meno grave; nel caso di concorso anomalo nel reato più grave, al correo nolente potrà essere applicata una diminuzione di pena.
Con riferimento al concorso anomalodi cui all'art. 116 cp, deve sottolinearsi come esso costituisca una particolare ipotesi di aberratio delicti, nel senso che il correo nolente viene chiamato a rispondere, a titolo di dolo, di reato diverso da quello voluto; mentre, però, con riferimento all'aberratio delicti, il delitto diverso viene commesso per errore nell'uso dei mezzi d'esecuzione del reato (o per altra causa), nella fattispecie del concorso anomalo il reato diverso è effettivamente voluto dall'autore materiale e la responsabilità a titolo di dolo nei riguardi del correo nolente si giustifica, rispetto a quella colposa prevista nella fattispecie di cui all'art. 83 cp, per la maggiore pericolosità che presenta la forma di commissione plurisoggettiva del reato. Inoltre, ove il diverso reato sia commesso per errore, s'applicherà alla fattispecie concorsuale, il disposto di cui all'art. 83 cp a tutti i concorrenti che risponderanno dunque, a titolo di colpa, del diverso reato commesso se tale titolo di responsabilità sia previsto dalla norma che contempla il reato erroneamente commesso.
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