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Con riferimento all'applicazione in concreto delle circostanze aggravanti e/o attenuanti, gli artt. 63 e ss del cp contengono una disciplina articolata con riferimento alla quale è, innanzitutto, opportuno distinguere il concorso omogeneo (tra sole circostanze aggravanti o tra sole circostanze attenuanti) dal concorso eterogeneo (tra aggravanti e attenuanti).
Con riferimento al concorso omogeneo, poi, diverso è il meccanismo di applicazione delle circostanze del reato ove si tratti di circostanze comuni o ove si tratti di circostanze ad efficacia speciale, ad effetto speciale o indipendenti; il concorso eterogeneo, invece, non distingue ai fini del giudizio di bilanciamento tra le diverse tipologie di circostanze e, tuttavia, vi sono alcune eccezioni alla regola generale del bilanciamento enunciata dall'art. 69 cp.
Sia nel caso del concorso omogeneo che nel caso del concorso eterogeneo, il punto di partenza per l'applicazione delle circostanze del reato è costituito dall'art. 63 cp, 1° comma a mente del quale gli incrementi o le diminuzioni di pena determinate dalle circostanze del reato vanno applicati sulla pena che sarebbe inflitta ove non concorresse alcuna circostanza (al riguardo, è opportuno ricordare che, secondo autorevole dottrina, ove si intenda riconoscere attenuanti generiche sulla base dei criteri di cui all'art. 133 cp, nella determinazione della pena si dovrà prescindere da quegli stessi criteri attesa, in difetto, la violazione del bis in idem sostanziale).
Nel caso del concorso di una sola attenuante o di una sola aggravante comuni l'incremento della pena può essere fino al limite di 1/3 della pena che sarebbe applicata in difetto di circostanze; inoltre è stabilito il limite ulteriore di trenta anni per le aggravanti mentre, in caso di ergastolo, al contrario, l'attenuante consiste nell'applicazione di una pena dai 20 ai 24 anni (da segnalarsi che, secondo autorevole dottrina, il limite dei trenta anno varrebbe solo con riferimento alle circostanze che determinano una pena indipendente dal reato base mentre, per quelle comuni che determinano la maggiorazione di pena in proporzione della pena base, il limite sarebbe quello di 24 anni stabilito dall'art. 23 cp).
Ove concorrano più aggravanti o più attenuanti comuni (concorso omogeneo di sole circostanze comuni), l'ulteriore aumento o l'ulteriore diminuzione vanno effettuati, a mente del secondo comma dell'art. 63 cp, sulla pena già aumentata o già diminuita.
Sussistono ulteriori limiti, sia con con riferimento alle aggravanti che con riferimento alle attenuanti; in particolare, in caso di concorso omogeneo di aggravanti la pena non può eccedere il triplo del massimo stabilito dalla legge per il reato commesso e, in caso di reclusione non può in ogni caso eccedere i trenta anni, in caso di arresto non può eccedere i cinque anni e in caso di multa o ammenda rispettivamente i 10.329 Euro e i 2.065 Euro. Con riferimento al concorso omogeneo di attenuanti, invece, la pena non potrà mai essere inferiore a 1/4 della pena base.
Ove, in caso di concorso omogeneo, sussistano circostanze ad efficacia speciale (che prevedono una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato base), ad effetto speciale (che prevedono aumenti o diminuzioni di pena eccedenti 1/3) o indipendenti (che determinano la misura della pena in guisa indipendente dalla pena prevista per il reato base), le modalità d'applicazione del concorso omogeneo cambiano ed occorre ulteriormente distinguere il caso in cui sussistano solo circostanze di tal fatta ovvero se esse concorrano con circostanze comuni.
Nel primo caso, infatti, s'applicherà la circostanza, tra quelle ricorrenti nella specie, che determina il maggior aumento o la maggior diminuzione di pena con facoltà, per il giudice, di applicare un ulteriore aumento o un'ulteriore diminuzione di pena sino a 1/3.
Nel secondo caso, le variazioni di pena derivanti dall'applicazione delle circostanze comuni andranno effettuate sulla pena risultante dall'applicazione delle circostanze ad efficacia speciale, ad effetto speciale o indipendenti.
Occorre, peraltro, precisare che l'inclusione nell'ambito di questa peculiare disciplina delle circostanze indipendenti è oggetto di dibattito in dottrina in quanto la loro assimilazione alle circostanze ad effetto speciale e ad efficacia speciale non è espressamente prevista dall'art. 63 terzo comma del cp ed è il frutto di un'interpretazione analogica (altra parte della dottrina, infatti, ritiene che la disciplina ivi stabilita s'applichi anche alle circostanze indipendenti solo qualora esse determinino un aumento o una diminuzione di pena eccedente il terzo).
In caso di concorso eterogeneo, invece, la norma da cui occorre partire è quella dell'art. 69 cp a mente del quale, in tale ipotesi, occorre procedere ad un bilanciamento che può condurre a un giudizio di prevalenza, per effetto del quale saranno applicate solo le circostanze aggravanti o solo le circostanze attenuanti o a un giudizio di equivalenza, per effetto del quale la pena sarà applicata come se non concorressero circostanze.
Il giudizio di bilanciamento, con i suoi possibili esiti, è, tuttavia, escluso in una serie di ipotesi, contemplate dalla legislazione speciale, che prevedono specifiche circostanze ad effetto speciale che non possono, per espressa previsione legislativa, soccombere rispetto alle attenuanti nell'ambito del giudizio di bilanciamento. In tale prospettiva, con riferimento a tali reati e ove concorrano le specifiche circostanze aggravanti rafforzate in essi contemplate, le ulteriori circostanze eventualmente esistenti andranno applicate sulla pena aumentata per effetto delle medesime (es. art. 1 del D.L. n. 625 del 1979 convertito con modifiche dalla L. n. 15 del 1980 - misure urgenti per la tutela dell'ordine democratico e della sicurezza pubblica - art. 7 D.L. n. 152 del 1991 convertito dalla L. n. 203 del 1991 entrambi modificati dalla L. n. 34 del 2003 - provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata - art. 4 della L. n. 146 del 2006 - ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea Generale il 15 novembre 2000 e il 31 maggio 2001).
Sostanzialmente, poi, una disciplina analoga è prevista con riferimento a circostanze aggravanti rafforzate presenti all'interno del codice penale (es. art. 280 cp in materia di delitto d'attentato per finalità terooristiche, art. 280 bis in materia di atti di terrorismo con ordigni micidiali o esplosivi, art. 600 sexies, quinto comma introdotto dall'art. 15 della L. n. 228 del 11 agosto 2003).
Ulteriore deroga al giudizio di bilanciamento è stata introdotta dalla legge n. 251 del 5 dicembre 2005 (nota come legge ex Cirielli) nel caso di recidiva reiterata ovvero se si tratti di aggravante consistente nella determinazione a commettere un reato una persona non imputabile o non punibile ovvero una persona minore di 18 anni ovevro ancora una persona in stato di infermità o deficienza psichica o, ancora, consistente nell'avvalersi degli stessi per la commissione di und elitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza.
L'art. 69, quarto comma cp prevede, infatti, che, in tali casi, è fatto divieto di considerare prevalenti le eventuali concorrenti attenuanti.
La dottrina ha osservato che la disciplina che ne risulta presenta dubbi di costituzionalità per la violazione dell'art. 3 Cost e dell'art. 27 Cost. Ed, infatti, la preclusione al giudice, con riferimento ad una determinata categoria di soggetti, di considerare attenuanti che potrebbero condurre all'applicazione di una pena adeguata al caso di specie potrebbe compromettere la finalità rieducativa della pena. Inoltre, consentire il giudizio di equivalenza e non quello di prevalenza potrebbe condurre a parificare irragionevolmente, con violazione dell'art. 3 Cost, le situazioni di due soggetti che analogamente versino nelle situazioni contemplate dall'art. 69 cp, quarto comma, in presenza, però, di circostanze attenuanti di diversa consistenza e quantità.
