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La disciplina delle attenuanti generiche si rinviene nell'art. 62 bis immediatamente dopo quella della attenuanti comuni.
Le attenuanti generiche sono circostanze non espressamente prevedute dalla legge, che attengono alla gravità del reato e/o alla capcità a delinquere dell'agente, delle quali il Giudice deve tenere conto nell'attività di commisurazione della pena.
Si ritiene che, una volta verificata la ricorrenza di circostanze che giustifichino l'applicazione delle attenuanti generiche, il giudice non abbia discrezionalità in ordine alla loro valutazione ai fini della commisurazione della pena (parte della dottrina riteneva, invece, che la loro concessione fosse oggetto di un potere discrezionale del giudice).
Sotto il profilo della disciplina, l'art. 62 bis stabilisce che le attenuanti generiche possano anche concorrere con altre circostanze e che, in ogni caso, si considerino come unica circostanza.
Una peculiare problematica interpretativa relativa all'applicazione delle generiche è quello relativo al raccordo con i criteri di commisurazione della pena di cui all'art. 133 cp.
Si è, infatti, osservato che i criteri espressamente individuati all'art. 133 cp relativi alla gravità del reato (1° comma) ed alla capacità a delinquere (2° comma) sono gli stessi che formano oggetto di considerazione in sede di applicazione delle attenuanti generiche, sicchè potrebbe darsi il caso che il medesimo elemento sia preso in considerazione due volte, la prima in sede di commisurazione della pena e la seconda in sede di applicazione delle attenuanti generiche con la conseguente violazione del precetto del ne bis in idem sostanziale.
Autorevole dottrina ha, dunque, rilevato che, qualora taluno degli elementi di cui all'art. 133 cp, formi oggetto di considerazione in sede di giudizio sulla concessione delle attenuanti generiche esso non dovrà essere tenuto presente in sede di commisurazione della pena.
La giurisprudenza ha, peraltro, avuto modo di precisare che, ove il Giudice intenda concedere le attenuanti generiche sulla base dei parametri indicati all'art. 133 cp, dovrà, tuttavia, motivare in ordine alla ritenuta prevalenza di tale elemento rispetto agli altri analogamente individuati nel medesimo art. 133 cp.
La disciplina delle attenuanti generiche è stata, da ultimo, modificata dalla Legge n. 251 del 5 dicembre 2005 nota come legge ex Cirielli che ha lasciato, peraltro, sostanzialmente inalterato il primo comma dell'art. 62 - bis introducendo un secondo comma che così testualmente recita: "ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'art. 133, primo comma numero 3), e secondo comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni".
La norma, al di là della tecnica dei rimandi, stabilisce che, in caso di soggetto già recidivo che commetta taluno dei delitti gravi e di particolare gravità previsti dall'art. 407, comma 2 lettera a) del codice di procedura penale (es. omicidio, strage, sequestro di persona a fini estorsivi) per il quale debba essere applicata una pena non inferiore a cinque anni, le attenuanti generiche non potranno essere concesse sulla base dei criteri di cui al secondo comma dell'art. 133 cp che attengono alla capacità a delinquere del colpevole e di cui al numero 3 del primo comma dell'art. 133 cp che riguarda l'intensità del dolo ed il grado della colpa.
I soli criteri, tra quelli individuati dall'art. 133 cp, di cui potrà essere tenuto conto saranno, dunque, quelli relativi alle modalità dell'azione ed alla gravità del danno e, ove il giudice intenda concedere le attenuanti generiche sulla base di tali elementi, dovrà motivare in ordine alla ritenuta prevalenza rispetto a tutti gli altri elementi di cui all'art. 133 cp presuntivamente valutati negativamente nei riguardi dei soggetti indicati nel medesimo secondo comma dell'art. 62 bis (i cc.dd. recidivi reiterati speciali, soggetti, cioè, che, già recidivi, abbiano commesso taluno dei reati gravi di cui all'art. 407, comma 2 lettera a) cpp purchè siano punibili con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni.
La modifica introdotta dalla ex Cirielli alla disciplina delle attenuanti è stata oggetto di commenti critici in quanto è apparsa poco logica l'aprioristica esclusione di strumenti di valutazione neutri ai fini della concessione delle generiche a carico di una determinata categotria di soggetti. Si è anche osservato che il mantenimento, quali criteri per la concessione delle attenuanti generiche, degli elementi di cui ai numeri uno e due del comma 1 dell'art. 133 cp ben difficilmente potrà realisticamente condurre alla concessione delle predette attenuanti in quanto le modalità dell'azione e la gravità del danno risultano, spesso, insite nella stessa natura dei reati contemplati nell'art. 62 bis, secondo comma, che sono, come detto, i delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a) del cpp puniti con pena non inferiore nel minimo a cinque anni.
