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Con riferimento al consenso, quale presupposto dell'esimente di cui all'art. 50 cp, esso è un atto giuridico in senso stretto.
Secondo parte della dottrina il consenso, ai fini dell'esimente in parola, dovrebbe essere prestato esclusivamente dal titolare del diritto; secondo altra parte della dottrina, invece, sarebbe ammissibile anche l'esercizio della rappresentanza.
In ogni caso, il consenso, per esplicare effetti scriminanti, deve essere prestato da persona capace di intendere e di volere; con riferimento a singoli reati può essere anche necessario il possesso, da parte del titolare del diritto, della capacità d'agire (con riferimento ai reati contro il patrimonio, ad esempio, è richiesto che il titolare del diritto abbia compiuto la maggiore età).
Il consenso, che deve essere attuale, libero, non viziato e lecito (non contrario, cioè, alla legge, all'ordine pubblico e a norme imperative) non necessita forme particolari di manifestazione essendo ammissibile anche un consenso espresso per comportamento concludente (c.d. consenso tacito).
Diverse dal consenso tacito, sono le fattispecie del consenso putativo e del consenso presunto.
Il consenso putativo è quello supposto dall'autore del fatto di reato sulla base di presupposti oggettivi che lo abbiano indotto a tale erronea supposizione. In tal caso, ove l'erronea supposizione del consenso non sia addebitabile neppure a titolo di colpa, il consenso putativo sarà assimilato al consenso effettivo ex art. 59 ultimo comma cp; ove l'erronea supposizione sia colposa, l'autore sarà punibile a titolo di colpa ove il reato preveda tale titolo di responsabilità.
La fattispecie del consenso presunto si verifica, invece, allorchè l'autore del fatto tipico di reato è consapevole dell'insussistenza di un consenso del titolare del diritto e, tuttavia, compie il fatto nella convinzione della natura vantaggiosa del fatto per titolare del diritto violato (teoria oggettiva) o nella convinzione che il consenso stesso sarebbe stato prestato dal titolare ove ne avesse avuta la possibilità (teoria soggettiva).
Deve, peraltro, sottolinearsi che, secondo la giurisprudenza, l'efficacia scriminante può essere riconosciuta solo con riferimento alal fattispecie del consenso putativo e non con riferimento a quella del consenso presunto.
L'esimente del consenso dell'avente diritto, nonchè le sopra delineate fattispecie del consenso putativo e del consenso presunto trovano un fertile campo d'applicazione nell'ambito dell'attività medico chirurgica .
Deve, peraltro, sottolinearsi che, secondo la giurisprudenza, l'efficacia scriminante può essere riconosciuta solo con riferimento alal fattispecie del consenso putativo e non con riferimento a quella del consenso presunto.
L'esimente del consenso dell'avente diritto, nonchè le sopra delineate fattispecie del consenso putativo e del consenso presunto trovano un fertile campo d'applicazione nell'ambito dell'attività medico chirurgica .
