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Il delitto tentato è contemplato dall'art. 56 cp che stabilisce la punibilità di chi: "compie atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto...se l'azione non si compie o l'evento non si verifica".
Sotto il profilo strutturale, il delitto tentato è ipotizzabile soltanto con riferimento a quei reati che implichino un processo consumativo un iter criminis, cioè, caratterizzato, quanto meno, da una fase ideativa e da una fase esecutiva (le ulteriori fasi indicate dalla dottrina sono la preparazione, che si colloca dopo l'ideazione e la consumazione che si colloca dopo l'esecuzione).
I reati unisussistenti, in tale prospettiva, non possono essere commessi nella forma del tentativo (si pensi, ad esempio, all'ingiuria). Secondo una parte della dottrina, peraltro, con riferimento ai delitti unisussistenti di evento, sarebbe ammissibile il tentativo comiputo allorchè la condotta sia stata posta in essere e l'evento non si verifichi.
Il delitto tentato è caratterizzato dall'incontro tra la norma incriminatrice di parte speciale e la norma di cui all'art. 56 cp; esso è autonomo rispetto all'omologo delitto consumato; è, dunque, un fatto di reato diverso, per il quale è prevista una pena, ai sensi del secondo comma, diminuita rispetto all'omologa fattispecie delittuosa consumata (per la cornice edittale del delitto tentato si tolgono 2/3 dal minimo della pena prevista per il delitto consumato e 1/3 dal massimo).
L'autonomia giuridica del delitto tentato implica che, qualora la forma tentata non sia contemplata da diversa norma che faccia riferimento a determinati delitti di parte speciale, il riferimento sarà da intendersi solo al delitto consumato e non automaticamente anche al delitto tentato.
Analizzando l'elemento oggettivo del delitto tentato, l'art. 56 cp prevede due requisiti che devono connotare la condotta e, cioè, l'univocità degli atti e la loro idoneità a ralizzare il delitto. La ulteriore precisazione del primo comma secondo cui si ha delito tentato se l'azione non è interamente compiuta o se l'evento non si verifica, si deve collegare con il 3° e con il 4° comma che, rispettivamente, prevedono la non punibilità, ove l'agente desista volontariamente e l'applicazione di un'attenuante ove l'azione giunga a compimento ma l'evento sia impedito dal reo (si parla al riguardo di tentativo incompiuto e di tentativo compiuto).
Il profilo dell'univocità degli atti mira ad escludere la punibilità di condotte che possano verosimilmente condurre a risultati diversi da quelli penalmente rilevanti.
Con riferimento a tale requisito, il punctum dolens è quello di stabilire la soglia oltre la quale gli atti prodromici risultino inequivocabilmene diretti alla commissioe del delitto. Secondo una parte della dottrina, la verifica atterrebbe al profilo psicologico dell'autore ed all'intenzione criminale quale emergente dalla condotta delittuosa. Secondo altra parte della dottrina, invece, il profilo dell'univocità degli atti anderebbe verificato esclusivamente sotto il profilo oggettivo. In tale prospettiva, si è sostenuta la compatibilità del delitto tentato con il dolo eventuale.
il requisito dell'idoneità degli atti risponde al principio di necessaria offensività dell'illecito penale ed il relativo giudizio deve essere effettuato con prognosi postuma sulla base delle circostanze conosciute e/o conoscibili dall'autore ex ante (parte della dottrina ha, al riguardo, rilevato che la valutazione andrebbe, invece, effettuata ex post riconducendo nell'alveo del reato impossibile fatti che la giurisprudenza considera come delitti tentati - si pensi al caso di scuola dell'inserimento, da parte del borsaiolo, della mano all'interno della borsa vuota).
Con riferimento ai criteri psicologici di imputazione del delitto tentato, si è esclusa la compatibilità dello stesso con la colpa attesa la particolare struttura del delitto che prevede il compimento di atti diretti in modo non equivoco e, pertanto, una situazione psicologica di dolo. Con riferimento alle varie tipologie di dolo, si è, peraltro, esclusa la compatibilità del delitto tentato con il dolo eventuale attesa la ritenuta incompatibilità tra l'azione diretta in modo non equivoco a delinquere e la situazione di mera accettazione del rischio che caratterizza l'elemento psicologico del dolo eventuale (alcuni autori distinguono il caso in cui la verificazione del diverso reato sia solo probabile, nel qual caso il dolo eventuale sarebbe incompatibile con la forma tentata del delitto, da quello nel quale la verificazione del diverso reato sia certa, nel qual caso sarebbe, invece, ammissibile anche il delitto tentato con dolo eventuale - in tale ipotesi, val la pena ricordare che la giurispudenza ritiene sussistere il dolo diretto e non quello eventuale).
Vi sono delitti o tipologie di reati che risultano incompatibili con i requisiti strutturali del tentativo di delitto. Innanzitutto, in considerazione del tenore testuale dell'art. 56 cp, il delitto tentato non è compatibile con i reati contravvenzionali. In secondo luogo, come accennato, la necessità che gli atti siano univocamente diretti a delinquere esclude la compatibilità di tale forma di manifestazione del reato con il delitto colposo. Divergenti sono le tesi con riferimento ai reati di pericolo; a fronte di un'opinione che esclude la possibilità di configurare il tentato delitto di pericolo in quanto finirebbe per essere punito il pericolo di un pericolo con una tutela penale eccessivamente anticipata, vi è l'orientamento più recente della Cassazione che ammette il tentativo con riferimento a tale tipologia di reati. Divergenti sono le opinioni anche con riguardo ai reati omissivi propri, laddove si ravvisa l'incompatibilità con il tentativo in quanto, in difetto di scadenza del termine, vi sarebbe sempre la possibilità di compiere l'azione dovuta con esclusione della punibilità e, in caso di scadenza del termine, vi sarebbe reato consumato. La dottrina più recente ritiene, invece, configurabile il tentativo di delitto omissivo proprio qualora il soggetto obbligato si sia posto i condizione, prima della scadenza del termine, di non eseguire l'azione doverosa. Si ritiene, come già accennato, che il delitto tentato non sia compatibile con reati unisussistenti in quanto esso presuppone un iter criminis che, con riferimento a tale tipologia di reati, manca. Parte della dottrina ritiene, invece, l'ammissibilità di un tentativo compiuto di delitto unisussistente. Si esclude, infine, la compatibilità del tentativo con riferimeto ai delitti associativi attesa la particolare anticipazione del momento consumativo del reato.
Con riferimento alle circostanze del delitto tentato, nessuna questione sorge in merito al delitto tentato circostanziato che si realizza allorchè taluna circostanza preesistente o concomitante si sia integralmente verificata; qualche dubbio, sotto il profilo del rispetto del principio di legalità, è stato sollevato in ordine all'ammissibilità del tentativo di delitto circostanziato, laddove la circostanza non si è ancora compiutamente realizzata e lo sarebbe stata ove il delitto fosse stato condotto a compimento.
La giurisprudenza prevalente ammette, comunque, tale forma di manifestazione del delitto tentato, soprattutto con riferimento al la misura del danno in relazione ai delitti contro il patrimonio.
I commi 3° e 4° dell'art. 56 cp contemplano le due distinte fattispecie della desistenza volontaria e del recesso attivo.
La desistenza volontaria è ipotizzabile con riferimento ad un'azione che non sia stata ancora interamente compiuta. Il recesso attivo con riferimento ad un'azione interamente compiuta ed in relazione ad un ravvedimento volto ad eliminare le conseguenze del fatto.
La desistenza volontaria presuppone che ci sia ancora la possibilità di consumazione; se non sussiste la possibilità di consumazione, non sussiste neppure la possibilità di desistenza; questa è sempre volontaria.
La tematica della desistenza volontaria e del recesso attivo si complica allorchè il reato sia commesso da più persone in concorso.
La desistenza dalla propria condotta nell'ambito della realizzazione di una fattispecie delittuosa in forma concorsuale, infatti, non garantisce che il fatto delittuoso non si compia, sicchè si pone la questione se il concorrente che intenda desistere, onde beneficiare della causa di esclusione della pena di cui all'art 56 cp, debba eliminare solo l'efficienza causale del proprio contributo o, al contrario, impedire che il reato si compia. In tale ultima ipotesi, infatti, si creerebbe una palmare disparità di trattamento tra i concorrenti che abbiano il dominio dell'iter criminis ed i concorrenti che rivestano un ruolo secondario e/o marginale ( ad esempio il palo). Più agevole, anche nelle fattispecie concorsuali, è il recesso attivo che, presupponendo l'eliminazione delle conseguenze dannose di un'azione già compiuta, è astrattamente una possibilità aperta a tutti i concorrenti.
In ogni caso, nelle fattispecie concorsuali, sia la desistenza di cui al 3° comma sia il recesso di cui al 4° si applicano esclusivamente al concorrente che abbia in concreto desistito dall'azione abbia impedito l'evento.
Nell'ambito della giurisprudenza una problematica particolare è quella dell'ammissibilità del tentativo con riferimento a specifiche fattispecie criminali ed il punto nel quale collocare l'atto idoneo ed oltre il quale considerare il delitto come consumato. Esempio di scuola è quello del furto nel supermercato qualora il vigilante blocchi il ladro non appena uscito dal supermercato; in questo caso il reato non può dirsi consumato in quanto il soggetto passivo del reato non è stato ancora spossessato della res; la res, infatti, non è ancora fuoriuscita dalla sua sfera di signoria. Nel caso dell'estorsione, ove la condotta sia stata realizzata mediante ripetute minacce e la vittima si rivolga alla polizia, si pone la questione se la consegna della borsa con denaro ed il prelievo della stessa da parte dell'estorsore configuri estorsione tentata o consumata (la sentenza del 14 12 1999 delle SS.UU. afferma, nella specie, la sussistenza di un'estorsione consumata).
Nell'ambito della rapina impropria, viene punito chi adopera violenza o minacia per assicurare la cosa della quale s'è già impossessato o per assicurarsi l'impunità. Ove la violenza sia esercitata la rapina impropria è consumata; difficile è collocare, dunque, nella fattispecie della rapina impropria, il tentativo. Ove siano posti in essere atti idonei a sottrarre la cosa e la violenza o la minaccia siano poste in essere per garantirsi l'impunità, la giurisprudenza ha ritenuto configurabile il reato di rapina impropria tentata.
Ancora una fattispecie molto discussa è quella relativa alla configurazione del delitto tentato di concussione. Il profilo di maggiore problematicità si correla alle modalità descrittive del fatto. Si è posta, ad esempio, la questione se la minaccia da parte del pubblico ufficiale di sottoporre il locale a controllo amministrativo per conseguire il profitto consistente nella gratuita assunzione delle consumazioni configuri un tentativo di concussione; in questo caso si è ritenuto che il tentativo non fosse configurabile in quanto l'abuso di poteri non si era ancora concretamente realizzato.
