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Il problema dell'efficacia della delega nell'ambito del diritto penale si pone in stretta connesione con la più ampia problematica della responsabilità delle persone giuridiche in relazione a fatti di reato commessi dai suoi organi.
In considerazione del principio costituzionale della personalità della responsabilità penale di cui all'art. 27 Cost., infatti, le persone giuridiche non possono essere soggetti attivi del reato (societas delinquere non potest) e dei fatti di reato dalle stesse commessi deve rispondere necessariamente una persona fisica la cui individuazione, all'interno della persona giuridica, risulta, nei fatti, particolarmente complessa.
Con riferimento all'individuazione del soggetto penalmente responsabile all'interno delle persone giuridiche, secondo un primo orientamento, la responsabilità penale graverebbe sul soggetto che ha la rappresentanza dell'ente (ma tale tesi è stata criticata sul rilievo che determinerebbe una responsabilità di posizione).
Secondo diversa ricostruzione dottrinale, invece, la responsabilità graverebbe sul soggetto che esercita le funzioni di imprenditore-amministratore (questa seconda tesi è stata criticata in quanto prevederebbe la responsabilità dell'amministratore con riferimento ad atti e fatti che costituiscono la mera esecuzione di direttive d'impresa adottate dagli organi consiliari).
In via generale, poi, si è posto il problema di stabilire se la delega sia idonea ad trasferire la responsabilità penale dal soggetto delegante al delegato.
A fronte di una posizione della dottrina favorevole all'eficacia esimente della delega penale, si è, al riguardo, registrata una posizione critica, di altra parte della della dottrina, che ha osservato come un atto d'autonomia privata non sia idoneo ad esonerare il soggetto delegante dall'obbligo di vigilanza sicchè, in caso di fatto di reato commesso materialmente dal delegato, sarebbe configurabile, in capo al delegante, una responsabilità a titolo di concorso doloso o colposo ex art. 40, secondo comma cp, nelf atto di reato realizzato dald elegato (peraltro, secondo parte della dottrina, trattandosi di concorso mediante omissione nel fatto di reato altrui, tale forma di responsabilità concorsuale sarebbe configurabile soltanto con riferimento alle fattispecie astratte di reato che constino di evento naturalistico, attesa, in difetto, un'illegittima estensione del campo applicativo della clausola di equivalenza di cui all'art. 40 cp cpv).
La giurisprudenza, con riferimento alla delega penale, ha enucleato i criteri atti al trasferimento della responsabilità penale dal delegante al delegato. E', dunque, preliminarmente necessario:
che l'impresa sia di dimensioni tali da rendere inesigibile il controllo diretto sull'osservanza delle norme da parte del titolare.
E' inoltre necessario che si tratti di norme alla cui osservanza non sia demandato specificatamente il titolare o l'amministratore.
La delega, per essere idonea al trasferimento della responsabilità penale, deve conferire al soggetto delegato i poteri per l'esercizio delle funzioni delegate.
Il soggetto delegato, a sua volta, deve essere dotato delle necessarie competenze tecniche e professionali per l'esercizio della delega e gli devono essere attribuiti i relativi poteri d'intervento.
E' infine necessario che, all'interno dell'impresa, sia data adeguata pubblicità alla delega penale conferita al soggetto delegato nonchè dei poteri e dei doveri sul medesimo incombenti in virtù della delega medesima.
