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Il comma 4° dell'art. 59 cp contempla e disciplina la cosiddetta scriminante putativa stabilendo che: "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo".
Il trascritto comma 4° dell'art. 59 cp pone, dunque, un rapporto di equivalenza tra la scriminante effettiva e la scriminante supposta ma non esistente, in quanto, in entrambe le ipotesi, viene esclusa la punibilità dell'autore del fatto tipico. La giurisprudenza ha, peraltro, avuto modo di chiarire come, ai fini della concreta operatività della scriminante putativa, occorre pur sempre che la medesima si fondi su datti di fatto che siano idonei a determinare il convincimento della ricorrenza di una causa di giustificazione non essendo, all'uopo, sufficiente un errore di percezione puramente soggettivo e disancorato da presupposti fattuali (cfr Cass. Pen. n. 436 del 13 gennaio 2005 e Cass. Pen. n. 4337 del 2 febbraio 2006).
La scriminante putativa, ove l'errore sia dovuto a colpa ed il fatto di reato sia punibile anche a tale titolo, non esclude la punibilità dell'autore a titolo di colpa. La disciplina dell'art. 59 cp, comma 4° costituisce, in sostanza, una applicazione specifica della norma di cui all'art. 47 cp in tema di errore sul fatto di reato in quanto l'agente, ritenuta esistente una causa di giustificazione in realtà esistente, non vuole realizzare un fatto di reato ma una fattispecie lecita in quanto consentita dall'ordinamento.
La scriminante putativa, onde produrre i suoi effetti scriminanti, deve riguardare il fatto e non il precetto penale, l'agente deve, pertanto, ritenere esistente una situazione di fatto che, astrattamente considerata, costituirebbe causa di giustificazione della condotta e non già ritenere, per errore, che una determinata situazione di fatto in realtà inidonea a scriminare il fatto, costituisca una causa di giustificazione (si pensi al caso di scuola del soggetto che ritenga, per errore sul precetto, che la provocazione costituisca causa di giustificazione e non una mera causa di attenuazione della pena).
