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Il reato,
sotto il profilo astratto e formale, è il fatto conforme ad una fattispcie legale che contempli una sanzione penale come conseguenza di un determinato fatto umano. Sotto questo profilo, dunque, reato può definirsi ogni fatto umano cui la legge colleghi una sanzione penale.
A fronte di una ricostruzione del reato in chiave puramente formale ed astratta, la dottrina ha tentato di individuare un fondamento sostanziale del reato; si è così fatto riferimento:
al grave turbamento dell'ordine etico;
al contrasto con la moralità di un popolo in un determinato momento storico;
alla messa in pericolo dell'esistenza e della conservazione della società o
al contrasto con i fini dello Stato.
Si è, in ogni caso, sempre rilevata l'imprescindibilità del giudizio del legislatore al fine della concreta individuazione della fattispecie di reato. In tale prospettiva, si è venuta affermando una concezione formale sostanziale di reato secondo la quale questo è il fatto, previsto irretroattivamente ed in maniera tassativa, cui la legge collega una sanzione penale che deve essere volta alla rieducazione del condannato e deve essere proporzionata alla rilevanza del valore tutelato e, sotto il profilo soggettivo, alla personalità dell'agente. Il reato deve, inoltre, essere previsto a tutela di valori costituzionalmente significativi o, comunque, non incompatibili con la costituzione e la scelta dell'incriminazione deve essere giustificata dalla riscontrata inidoneità delle sanzioni di matrice non penale.
Si è, altresì, tentato di individuare cirteri che consentano di distinguere il reato dall'illecito civile e dall'illecito amministrativo.
Con riferimento all'illecito civile, si è rilevato che, mentre questo causerebbe solo nocumenti individuali, il reato genererebbe turbamenti alla pubblica tranquillità (si è, però, osservato che esiste tutta una trama di reati che non turbano la pubblica tranquillità, i reati c.d. bagatellari); si è, allora, osservato che, mentre l'illecito civile sarebbe posto a tutela di interessi patrimoniali, l'illecito penale sarebbe posto a tutela di interessi non patrimoniali (ma a questa tesi si è agevolmente replicato che sussistono numerose ipotesi di illeciti civili che sono posti a protezione di interessi anche di natura non patrimoniale, cfr. gli artt. 7-10 del cc). In definitiva, la distinzione tra illecito civile ed illecito penale, così come quella tra reato penale ed illecito amministrativo è essenzialmente formale ed ancorata al diverso tipo di sanzione che l'ordinamento collega al realizzarsi di determinati fatti.
Con riferimento alla struttura del reato, vi sono sostanzialmente due tesi distinte.
Secondo una prima teoria (c.d. concezione bipartita), il reato sarebbe caratterizzato dalla realizzazione di un fatto tipico con volontà colpevole. Secondo la teoria bipartita, rientrano nella realizzazione del fatto tipico, la condotta, l'evento (ove previsto dalla fattispecie legale), il nesso di causalità e, come elementi negativi necessari del fatto tipico, l'assenza di cause di giustificazione.
La colpevolezza è l'atteggiamento psicologico richiesto dalla legge per la commissione del reato. Tale atteggiamento psicologico può essere quello del dolo, della colpa e della preterintenzione.
Secondo una seconda teoria (concezione tripartita), il fatto di reato si realizza allorchè risultino integrati tre distinti presupposti: 1) la realizzazione di un fatto conforme alla fattispecie legale sotto il profilo della condotta, sotto quello dell'evento (ove richiesto dalla legge) e del nesso di causalità; 2) la valutazione dell'antigiuridicità del fatto che discende dalla riscontrata inesistenza, nell'ordinamento giuridico, di norme che autorizzino o impongano la realizzazione del fatto di reato; 3) la colpevolezza e, cioè, l'atteggiamento psicologico richiesto dalle legge per la commissione di un determinato reato nelle tre forme del dolo, della colpa e della preterintenzione.
