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La questione della configurabilità, nell'ambito del diritto penale, delle scriminanti non codificate è emersa, in particolar modo, con riferimento alle fattispecie relative all'attività medico chirurgica ed alla violenza sportiva dove l'incertezza in ordine ai limiti d'applicazione delle cause di giustificazione codificate e, segnatamente, di quelle del consenso dell'avente diritto, dell'esercizio del diritto e dello stato di necessità (quest'ultima solo con riferimento all'attività medico chirurgica), nonchè l'apparente inidoneità delle mentovate scriminanti ad escludere l'antigiuridicità di condotte socialmente apprezzate ed incentivate ha condotto a teorizzare la sussistenza di scriminanti tacite nel nostro ordinamento.
L'ammissibilità delle cuase di giustificazione non codificate è esclusa da una parte della dottrina che interpreta il principio di legalità in chiave particolarmente rigorosa e come vertente su tutti gli elementi della fattispecie penale.
In senso contrario, si è evidenziato come le cause di giustificazione non costituiscano norme di rango esclusivamente penale e come rappresentino dei principi generali dell'ordinamento, con la conseguenza di non incontrare, in ordine all'eventuale applicazione del principio analogico, alcuno dei limiti di cui all'art. 14 delle preleggi.
Una dottrina particolarmente autorevole ha, poi, sottolineato la concreta scarsa utilità della categoria delle scriminanti non codificate in considerazione della lata estensione di quelle codificate e della loro idoneità a ricomprendere, nel loro alveo, tutte le fattispecie che, comunemente, si usa risolvere mediante il ricorso alle c.d. scriminanti tacite.
Per quel che concerne l'attività medico chirurgica, occorre preliminarmente rilevare come, sia applicando la tesi della scriminante non codificata, sia quella della riconduzione del fatto legalmente tipico nell'ambito operativo dell'esercizio del diritto o dello stato di necessità è, pur sempre, necessario che non sussista, salvo quanto previsto dall'art. 32 Cost in ordine ai trattamenti sanitari obbligatori, un dissenso del destinatario dell'attività medico chirurgica.
Il consenso dovrà, anzi, configurarsi come consenso informato, salvi i casi di urgenza in cui il consenso sarà considerato come presunto.
Secondo autorevole dottrina, tutti i casi relativi all'attività medico chirurgica sarebbero scriminati dalla causa di giustificazione dell'esercizio del diritto da parte del medico in considerazione della rilievo e dell'incentivazione sociale dell'attività medica medesima.
Altra dottrina, ritiene che, invece, nei casi in cui il destinatario dell'attività terapeutica non sia in grado di manifestare il proprio consenso e vi sia l'urgente necessità di intervenire o, addirittura, nel caso in cui manifesti il proprio dissenso (così, ad esempio, nell'ambito delle comunità di recupero per tossicodipendenti), il medico sia scriminato dalla causa di giustificazione del soccorso di necessità.
In ogni caso occorre distinguere il caso in cui l'attività medico-chirurgica abbia prodotto un esito fausto da quello in cui abbia prodotto un esito infausto in quanto, in caso di esito fausto e, cioè, di miglioramento complessivo funzionale dello stato del soggetto, secondo una parte della dottrina, sarebbe addirittura da escludere la tipicità del fatto di reato di lesioni.
In caso di esito infausto, sempre che vi sia stato il consenso del paziente, occorrerà distinguere se vi sia stato il rispetto dei criteri di diligenza e correttezza nell'effettuazione dell'intervento da quello in cui tali criteri non siano stati rispettati; nel secondo caso, infatti, sempre che il delitto sia punibile anche a titolo di colpa, sarà configurabile la responsabilità colposa del medico.
Con riferimento alla violenza sportiva ai fatti di violenza, cioè, che si verifichino nel corso della pratica sportiva, occorre distinguere quegli sport nei quali la violenza costituisca una componente necessaria della pratica medesima, da quegli sport nei quali il fatto violento sia solo eventuale.
In questa ultima tipologia di sport, occorre ulteriormente distinguere, secondo la giurisprudenza, il caso nel quale l'evento lesivo si sia verificato nonostante il rispetto delle regole del gioco, nel qual caso sarà da escludere l'antigiuridicità in quanto il fatto si sarà verificato per un caso fortuito, dal caso in cui l'evento lesivo origini dalla violazione delle regole del gioco.
In tale ultima ipotesi, ove le regole del gioco siano violate colposamente (nella concitazione dell'azione di gioco e sotto l'effetto dell'agonismo e dell'ansia per il risultato), l'autore della lesione non sarà punibile in considerazione del mantenimento della condotta entro i limiti del rischio consentito.
Ove, invece, la violazione delle regole del gioco sia posta in essere consapevolmente, occorrerà ulteriormente distinguere ai fini dell'individuazione del titolo di responsabilità dell'autore del fatto; se, infatti, il fatto venga commesso per finalità di gioco, il fatto tipico sarà imputabile all'autore a titolo di colpa; se il fatto venga commesso per finalità estranee al gioco, come, ad esempio, per intimidire l'avversario preventivamente o per reazione ad un precedente fallo di gioco, l'attività sportiva si configurerà come un mero presupposto occasionale per la commissione di un illecito doloso.
Si è sostenuto che, anche nell'ipotesi della violenza sportiva, per escludere l'antigiuridicità del fatto, sia sufficiente ricorrere alla scriminante del consenso dell'avente diritto o a quella dell'esercizio di un diritto ma, con riferimento, alla prima si è rilevato che tale consenso non sarebbe idoneo a scriminare fatti che abbiano determinato diminuzioni permanenti dell'integrità fisica o la morte e, con riferimento alla seconda, che l'esercizio del diritto in relazione alla rilevanza sociale della pratica sportiva sia ipotizzabile in relazione alle competizioni professionistiche ma non in relazione agli eventi di violenza sportiva che si verifichino durante attività ludiche o dilettantistiche.
Risorse sul web
Andreina Occhipinti su scriminanti non codificate e attività medica
