L'imposizione contributiva nel settore dell'edilizia, la contribuzione virtuale e la sua funzione antielusiva nella giurisprudenza della Suprema Corte
Le aziende edili, nel determinare la retribuzione imponibile da denunciare all'INPS devono tenere conto delle seguenti disposizioni di legge e contrattuali:
A) art. 1 comma 1 della legge 389/89, ai sensi del quale la retribuzione su cui calcolare i contributi da denunciare all'INPS non può essere inferiore a quella prevista dai contratti collettivi nazionali stipulati con le OO.SS. più rappresentative (oppure integrativi locali, aziendali o individuali se migliorativi) per le prestazioni lavorative effettuate.
B) Art. 29 del DL 23/06/1995 n 244 convertito con legge 8/8/1995 n. 341 ai sensi del quale per le aziende del settore edile vi è l'obbligo di calcolare la contribuzione previdenziale su una retribuzione minima (retribuzione virtuale) non inferiore a quella che si ottiene moltiplicando la retribuzione oraria contrattuale per un numero di ore settimanali non inferiore all'orario di lavoro normale stabilito dal CCNL e dai contratti integrativi territoriali, con esclusione delle assenze per malattia, infortuni, scioperi, sospensione o riduzione di attività per intervento della CIGS.
L'art. 29 impone, insomma, che le aziende nel settore dell'edilizia, in relazione a ciascun lavoratore subordinato impiegato, calcolino la contribuzione dovuta con riferimento ad un numero di ore normale pari a 40 settimanali. Le sole ipotesi di esclusione da questo obbligo di calcolo virtuale della contribuzione previdenziale sono espressamente indicate dal legislatore ed accomunate dal comune denominatore di essere ipotesi di sospensione di legge o comunque agevolmente riscontrabili.
L'art. 29 citato ha, come osservato dalla Suprema Corte di Cassazione più volte interessata della questione, una marcata finalità antielusiva in quanto, specie nel settore dell'edilizia, sospensioni simulate del rapporto lavorativo erano volte a pregiudicare le ragioni dell'ente previdenziale.
In tale prospettiva, si è posta la questione se le cause di sospensione del rapporto esonerate dall'imposizione sulla base della contribuzione virtuale, così come individuate dal Legislatore, siano da intendere come tassative o siano suscettibili di estensione analogica.
La Suprema Corte, proprio evidenziando la ratio antielusiva della norma, ha ritenuto di natura tassativa le ipotesi individuate dal legislatore di esclusione dall'applicazione della c.d. contribuzione virtuale e, in particolare, ha ritenuto che le sospensioni volontarie del rapporto di lavoro, da qualsivoglia causa motivate, non siano idonee ad escludere che la contribuzione sia comunque calcolata sulla base dell'orario normale di 40 ore settimanale.
Un ulteriore profilo problematico si è posto con riferimento ai contratti in part time eccedenti dalla percentuale consentita dal CCNL (pari al 3% dell'organico aziendale). L'istituto ha ritenuto, con orientamento condiviso dal ministero del lavoro, che l'art. 29 citato e l'istituto della contribuzione virtuale siano applicabili anche al caso in cui il datore di lavoro nell'edilizia faccia ricorso ai contratti di lavoro in part time in misura superiore a quella consentita dal CCNL.
Cassazione civile sez. VI 04 maggio 2011 n. 9805
In tema di contribuzione dovuta dai datori di lavoro esercenti attività edile, l'art. 29 del d.l. n. 244 del 1995, convertito nella legge n. 341 del 1995, nel determinare la misura dell'obbligo contributivo previdenziale ed assistenziale in riferimento ad una retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all'orario normale di lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva, prevede l'esclusione dall'obbligo contributivo di una varietà di assenze, tra di loro accomunate dal fatto che vengono in considerazione situazioni in cui è la legge ad imporre al datore di lavoro di sospendere il rapporto. Ne consegue che, ove la sospensione del rapporto derivi da una libera scelta del datore di lavoro e costituisca il risultato di un accordo tra le parti, continua a permanere intatto l'obbligo retributivo, dovendosi escludere, attesa l'assenza di una identità di ratio tra le situazioni considerate, la possibilità di una interpretazione estensiva o, comunque, analogica, e ciò tanto più che la disposizione ha natura eccezionale e regola espressamente la possibilità e le modalità di un ampliamento dei casi d'esonero da contribuzione, che può essere effettuato esclusivamente mediante decreti interministeriali. (Principio affermato ai sensi dell'art. 360 bis c.p.c.).
Cassazione civile sez. lav. 18 febbraio 2011 n. 3969
In tema di contribuzione dovuta dai datori di lavoro esercenti attività edile, ove la sospensione del rapporto lavorativo derivi da una libera scelta del datore di lavoro e costituisca il risultato di un accordo tra le parti, permane il relativo obbligo contributivo, dovendosi escludere la possibilità di una interpretazione analogica dell'art. 29 del d.l. n. 244 del 1995, convertito nella legge n. 341 del 1995, in quanto la disposizione ha natura eccezionale e regola espressamente la possibilità e le modalità di un ampliamento dei previsti casi d'esonero da contribuzione, che può essere effettuato esclusivamente mediante decreti interministeriali.
Cassazione civile sez. lav. 15 dicembre 2008 n. 29324
Ove l'Inps pretenda differenze contributive da impresa edile sulla retribuzione virtuale ai sensi dell'art. 29 d.l. 23 giugno 1995 n. 244, convertito in l. 8 agosto 1995 n. 341, il relativo onere probatorio è assolto mediante l'indicazione, non contestata, dell'attività edile espletata, e con l'invocazione dell'art. 29 citato; è onere dell'impresa edile allegare, e provare, le ipotesi eccettuative dell'obbligo contributivo previste dallo stesso art. 29 e dal d.m. cui esso rinvia, e il giudice di merito è tenuto a motivare con precisione l'ipotesi eccettuativa ricorrente nella specie.
Cassazione civile sez. lav. 19 maggio 2008 n. 12624
Tra le ipotesi di esenzione dall'obbligo del minimale contributivo in edilizia, elencate dall'art. 29 del d.l. n. 244, del 1995, convertito in legge n. 341, del 1995, e dal d.m. 16 dicembre 1996, da considerare tassative, vanno ricomprese anche le sospensioni di attività aziendale senza intervento della Cassa integrazione guadagni, purché preventivamente comunicate agli enti previdenziali in modo da consentirne gli opportuni controlli. Ne consegue che l'omessa comunicazione determina l'inefficacia dell'esenzione e la vigenza dell'obbligo contributivo.
Cassazione civile sez. lav. 18 febbraio 2011 n. 3969
La norma, pertanto, indica la retribuzione sulla quale si calcolano i contributi fissando la regola che si considera a tal fine la "retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all'orario di lavoro normale stabilito dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale e dai relativi contratti integrativi territoriali di attuazione". La finalità è chiaramente antielusiva;
La medesima norma prevede poi una serie di eccezioni a tale regola ("con esclusione") nel caso in cui il lavoratore sia stato assente "per malattia, infortuni, scioperi, sospensione o riduzione dell'attività lavorativa, con intervento della cassa integrazione guadagni, di altri eventi indennizzati e degli eventi per i quali il trattamento economico è assolto mediante accantonamento presso le casse edili". Sancisce, infine, che questa lista di esclusioni può essere integrata con decreto interministeriale ("altri eventi potranno essere individuati con decreto del ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il ministro del tesoro, sentite le organizzazioni sindacali predette");
La società ricorrente riconosce che le assenze dal lavoro dei dipendenti non sono inquadrabili tra le esclusioni previste dal D.L. n. 244 del 1995, art. 29, sostiene però che la norma possa essere dilatata sino a ricomprendere nelle esclusioni anche situazioni come quelle di specie, in cui la sospensione del rapporto è derivata da un accordo tra le parti. La tesi non è condivisibile. Il presupposto della dilatazione interpretativa richiesta dalla società è che tra i casi che escludono l'applicazione della regola e il caso per cui è causa possa individuarsi una identità di ratio. Ma tale presupposto manca, perchè tutte le esclusioni dall'obbligo di versare comunque la contribuzione pur in assenza (totale o parziale) della prestazione lavorativa sono accomunate dal fatto che si tratta di situazioni in cui è la legge ad imporre al datore di lavoro di sospendere (e non estinguere) il rapporto. Al contrario, la situazione è diversa quando la sospensione derivi da una libera scelta del datore e sia il frutto di un accordo tra le parti (la diversità delle situazioni investe anche la loro accertabilità e verificabilità, e quindi la possibilità di prestarsi a frodi o elusioni);
Se tale presupposto comune manca, allora non può ritenersi che l'interpretazione letterale della norma debba essere modificata in ragione della intenzione del legislatore, come sostiene la società ricorrente. L'intenzione delle legislatore è chiaramente correlata a quel presupposto. Come si è detto la normativa ha una precisa finalità antielusiva;
Peraltro, quella proposta dalla ricorrente, più che una interpretazione estensiva, sarebbe una interpretazione analogica, in quanto comporterebbe l'applicazione ad un caso non regolato di una regola dettata per un caso previsto, in ragione della medesima ratio.
Anche a prescindere dalla mancanza della ratio comune, l'interpretazione analogica non è consentita quando ha per oggetto norme che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi. Deve poi osservarsi che il legislatore, con il D.L. n. 244 del 1995, art. 29, dopo aver dettato le eccezioni alla regola prevista dalla prima parte, si pone il problema della possibile estensione ad altri casi e lo risolve conferendo tale potere di ampliamento ad un decreto interministeriale. In questo modo, quindi, implicitamente ma nettamente, esclude che la medesima operazione possa essere effettuata da altri atti (atti di autonomia privata collettiva o individuale; circolari, anche se provenienti dallo stesso INPS);
