TRIBUNALE DI ROVIGO sentenza n. 29 del 20 febbraio 2008
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 27.4.2007 l'avvocato Michele Brusaferro, in proprio, agiva avverso la Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense al fine di sentire accogliere le conclusioni riportate in epigrafe, a tal fine rappresentando:
– di svolgere l'attività di avvocato, iscritto all'Albo di Rovigo, dal 26.6.1990 e di essere iscritto alla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense dal 2.1.1990;
– di essere divenuto padre di Milo Brusaferro, figlio
dell'Avo. Dania Pellegrinelli, in data 19.1.2006;
– di aver inoltrato in data 2.3.2006 domanda di indennità di maternità, ai sensi dell'art. 70 del D.Lgs. n. 151 del 2001, da usufruire in alternativa alla madre del minore, anch'essa iscritta alla Cassa citata;
– di aver posto a fondamento della propria istanza avanzata alla Cassa la sentenza della Corte Costituzionale n. 385 del 2005;
– che la Giunta Esecutiva della Cassa, nella seduta del 28.4.2006, rigettava la richiesta del ricorrente, rilevando il carattere meramente programmatico e non precettivo della sentenza della Corte, ed analoga sorte aveva il reclamo presentato avverso detta delibera dell'avv. Brusaferro al Consiglio di Amministrazione della Cassa.
Avverso la decisione della Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense, che comunicava la propria decisione dell'Avv. Brusaferro in data 23.11.2006 (a questi pervenuta il successivo 4.12.2006) proponeva ricorso l'attuale ricorrente, affermando che la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 70 del D.Lgs. 151/2001 fosse immediatamente applicabile al caso di specie e determinasse il riconoscimento allo stesso avv. Brusaferro del diritto al pagamento dell'indennità di maternità, in alternativa alla madre, nella misura risultante per legge dal riferimento al reddito percepito nel secondo anno an¬tecedente l'evento (il 2004) che per il ricorrente era pari ad € 79.181,00 (che determinava il pagamento di un'indennità pari ad € 20.796,00 maggiorato di riva¬lutazione monetaria ed interessi legali dal 28.4.2006 al saldo). Riteneva il ricorrente che la declaratoria di illegittimità costituzionale del citato art. 70 del D.Lgs. 151/2001 contenuta nella citata sentenza n. 385 del 2005 (che aveva ritenuto non conforme a Costituzio¬ne tale articolo nella parte in cui non prevedeva che al padre spettasse in alternativa alla madre di percepire l'indennità di maternità, attribuita solo a quest'ultima) fosse applicabile immediatamente in quanto trattavasi, ad avviso del ricorrente, di pronuncia additiva, nella quale la Corte Costituzionale aveva ritenuto necessario integrare il disposto normativo con la norma omessa, pur riservando al legislatore il necessario intervento in ordine alle altre ravvisabili disparità di trattamento previste dalla legge. La Giunta e il Consiglio di Amministrazione della Cassa Nazionale di Assistenza e di Previdenza Forense avevano quindi errato nel ritenere tale sentenza della Consulta di natura meramente programmatica e non anche precettiva. Infatti l'attuale previsione che solo alla madre libera professionista e non al padre libero professionista sia riconosciuta l'indennità di maternità rappresentava ad avviso del ricorrente un "vulnus" sia al principio di parità di trattamento tra le due figure genitoriali, sia fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia infine del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore. Con memoria depositata il 27.4.2007 si costituiva in giudizio la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, resistendo al ricorso ed a tal fine affermando che erroneamente l'avv. Brusaferro avesse fondato il proprio ricorso sulle statuizioni della citata sentenza della Consulta n. 385/2005, sia perché il caso concreto portato all'attenzione della Corte era non già quello della filiazione naturale, bensì dell'affidamento preadottivo, sia perché la stessa Corte Costituzionale aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del D.Lgs. 151/2001 nella parte in cui gli stessi non prevedevano il principio che al padrespetti di percepire in alternativa alla madre l'indennità di maternità, attribuita solo a quest'ultima. L’affermazione della mancata previsione del principio sopra indicato significava indubitabilmente, ad avviso del resistente, che le modalità concrete per colmare l'omissione legislativa dichiarata incostituzionale non potessero essere indicate dalla stessa Corte, ma dovessero essere frutto della discrezionalità legislativa riservata al legislatore e nell'esercizio della quale i giudici costituzionali non si possono sostituire al predetto. Per quanto sopra esposto la citata sentenza n. 385/2005 doveva ritenersi una cosiddetta "additiva di principio" e non già additiva pura e semplice, come del resto suggeriva l'affermazione della Corte: "Nel rispetto dei principi sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di ap-prontare un meccanismo attuativo". Da ciò si doveva concludere che, come stabilito dalla stessa Consulta nella sentenza n. 215 del 1986, che nel caso di specie al Giudice costituzionale non era consentito estendere la portata della propria decisione con un procedimento logico necessitato e riferibile al contesto normativo in cui era inserita la norma impugnata e giudicata incostituzionale, poiché tale attività avrebbe comportato una invasione della sfera di discrezionalità del legislatore. Anche la Corte di Cassazione, ricordava la resistente, nella decisione n. 5814 del 15.6.1994, aveva accolto e fatto propria la sostanziale differenza tra le sentenze della Corte Costituzionale additive di "principio" e le decisioni additive "in senso proprio", affermando che solo le seconde, a differenza delle prime che sono prive di efficacia autoapplicativa, sono dotate di una "pars construens" con valenza non meramente persuasiva, ma con efficacia immediatamente precettiva, senza necessità di una successiva interposizione da parte del legislatore. Inoltre, la Cassa resistente osservava come l'evoluzione legislativa e giurisprudenziale in materia di tutela della maternità, che aveva visto un progressivo ampliamento delle garanzie oltre la cosiddetta genitorialità biologica (tutelando quindi come la maternità l'adozione e l'affidamento), trovava proprio nella filiazione biologica un limite concettuale, nella considerazione che il parto naturale poneva in correlazione due interessi fondamentali ed entrambi meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento: quello del bambino, con le sue esigenze fisiche e relazionali, e quello della ma-dre e della di lei salute, in quanto prima gestante e poi puerpera. Di conseguenza, affermava la resistente, solo nei casi in cui non debba essere tutelato il bene costituito dalla salute della donna opera anche a favore del padre e dei genitori non biologici l'estensione dei diritti riconosciuti alla madre (come nel caso del congedo parentale, dei riposi giornalieri, del congedo per malattia del figlio, della tutela dei genitori adottivi o affidatari sia nazionali che internazionali) mentre nei casi in cui l'interesse del bambino si pone sullo stesso piano di quello della madre l'estensione sopra ricordata non opera ovvero opera solo in casi eccezionali, come nel caso di impedimento o di totale assenza della madre, per morte ovvero grave infermità della stessa. E questo perché, osservava ancora la Cassa resistente, la tutela della maternità, in caso di filiazione naturale, era posta sia a tutela del bambino che a salvaguardia della donna lavoratrice e funzionale alla libera scelta di maternità da parte di quest'ultima. Nel caso della libera professionista poi, non obbligata all'astensione per maternità ma che nella relativa indennità trova un motivo per limitare il proprio ritmo di lavoro nei due mesi antecedenti la nascita del bambino e nei tre mesi successivi alla stessa, l'indiscriminata estensione al padre del riconoscimento della relativa indennità potrebbe portare, concludeva la resistente, a vere e proprie aberrazioni applicative: ecco perché spettava indubitabilmente al legislatore stabilire le modalità più adeguate ed opportune per fornire tutela alla posizione del professionista padre. All'udienza del 16.10.2007 la causa, ritenuta matura per la decisione in quanto meramente documentale, veniva rinviata all'odierna udienza nel corso della quale, previo deposito di note autorizzate ex art. 429 comma II c.p.c., di entrambe le parti, la stessa veniva discussa ed era decisa come da separato dispositivo, del quale questo Giudice dava lettura in udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.
In primo luogo va rilevato come debba essere rigettata la richiesta avanzata dal ricorrente di sollevare questione di legittimità costituzionale in ordine all'art. 70 D.Lgs. 151/01: tale richiesta si presenta infatti manifestamente infondata alla luce della decisione della Corte Costituzionale n. 385/2005, più volte ricordata sia dallo stesso ricorrente che da parte resistente. Ed invero, riguardo alla portata di tale decisione della Consulta, ritiene questo Giudice che la stessa sentenza citata abbia indicato i limiti del proprio decisum, laddove ha stabilito: "Nel rispetto dei principi sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legidatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un'ade-guata tutela". Alla luce di tale statuizione della stessa Corte Costituzionale, rimane preclusa, ad avviso di questo giudicante, un'interpretazione meramente estensiva degli artt. 70 e 72 del D.Lgs. 151/2001, essendo evidente che la invocata decisione sia da ricomprendere nelle sentenze cosiddette "additive di principio" in cui il Giudice delle leggi statuisce in ordine all'illegittimità costituzionale di una norma in quanto contraria ad un principio presente ovvero ricavabile dall'ordinamento, senza tuttavia spingersi a riempire esso stesso il vuoto legislativo individuato, ritenendo tale attività di esclusiva competenza del legislatore. Ed invero, in tale interpretazione della sentenza n. 385 del 2005 della Corte Costituzionale questo giudicante è confortato dalle affermazioni della Corte di Cassazione, che in ordine alla portata applicativa delle decisioni additive della Consulta ha affermato (si veda Cassazione, Sezione Lavoro, sentenza n. 10742 del 2.12.1996): "L'emanazione di sentenze additive da parte della Corte Costituzionale è possibile solo nei casi in cui la norma, o la parte di norma, da aggiungere debba derivare immediatamente ed in via interpretativa dall'ordinamento preesistente, ossia debba essere tratta da un principio generale o dalla stessa norma impugnata, con una pronuncia, meramente dichiarativa e non co-stitutiva; quest'ultima pronuncia non è infatti possibi-le quando la caducazione della disposizione impugna-ta attraverso la sentenza di accoglimento lasci un vuo-to normativo colmabile in modi diversi e sulla base di scelte di opportunità politica". Inoltre, ritiene questo Giudice che proprio alla luce delle considerazioni esposte nelle memorie depositate ex art. 429 comma II c.p.c., sia necessaria una statui-zione legislativa sulla questione. Ed invero, parte ricorrente sottolinea come la previsione legislativa di un'indennità di maternità per la libera professionista sia tesa a tutelare quest'ultima dall'incidenza economica che l'arrivo di un figlio può creare, con il corollario che nel lavoro autonomo e libero professionale l'indennità citata viene corrisposta a prescindere dall'astensione dal lavoro, o meglio nell'ottica di una prevedibile non astensione dal lavoro della lavoratrice autonoma ovvero della professionista, quasi una sorta di risarcimento di una situazione di fatto solo potenziale ed astratta. Ma se è vero, e questo Giudice ritiene corretta tale argomentazione di parte ricorrente, che l'indennità di maternità della libera professionista non è collegata ad un effettivo allontanamento della stessa dal lavoro, risulta evidente la prima differenza tra la situazione del padre libero professionista, per il quale – a maggior ragione che per la madre libera professionista, la corresponsione dell'indennità non sarebbe correlata necessariamente all'allontanamento dal lavoro – e la situazione del padre biologico lavoratore dipendente ed il padre affidatario ovvero adottivo, peri quali il riconoscimento dell'indennità di maternità è comunque collegato all'allontanamento dal luogo di lavoro. Dall'altro lato, parte resistente sottolinea come la tutela legislativa della maternità biologica, quale è quella del caso di specie, si debba riguardare nel nostro ordinamento sia nell'ottica di considerazione del bambino nuovo nato, nelle esigenze di accadimento e di relazione con entrambi i genitori, sia nell'ottica di tutela della madre naturale, come puerpera e gestante. Nel caso della libera professionista, questo aspetto della tutela della maternità verrebbe ad essere decisamente offuscato o meglio pretermesso, non venendo in alcuna considerazione qualora ad usufruire della indennità di maternità (che, va ricordato, nel lavoro dipendente è riconosciuta dal padre solo in caso di morte o di grave infermità della madre) sia il padre libero professionista. Queste fondamentali differenze tra la tutela assicurata alla figura genitoriale maschile (ma di riflesso anche a quella femminile) in caso di lavoro dipendente e di libera professione, non può non essere considerata ai fini che qui ci riguardano ed in particolare quando il ricorrente chiede una estensione pura e semplice della sentenza n. 385 del 2005 della Corte Costituzionale al proprio caso, pure in mancanza di espressa sta-tuizione legislativa al riguardo. A ciò deve essere aggiunto che è la stessa decisione da ultimo citata che fa salva l'applicazione, pure invocata dal ricorrente, del diritto individuale al congedo parentale stabilito dalla Direttiva Europea n. 96/34/CE pure citata dal ricorrente, che dovrebbe consentire ai genitori di liberamente decidere chi avrà cura del figlio, anche in considerazione della necessità di incentivare i congedi parentali maschili, laddove afferma: "La violazione del principio di uguaglianza appare ancor più evidente se si considera che il legislatore ha riconosciuto tale facoltà (quella di assentarsi dal lavoro per assistere il bambino) ai padri che svolgono un'attività di lavoro dipendente: il non aver esteso analoga facoltà ai liberi professionisti determina unadisparità di trattamento fra lavoratori che non appare giustificata dalle differenze, pur sussistenti, fra le diverse figure (differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla vita familiare in egual misura rispetto alla madre), e non consente a questa categoria di padri-lavoratori di godere, al pari delle altre, di questa protezione che l'ordinamento assicura alla genitorialità, anche adottiva". Inconferente appare invece il riferimento svolto da parte ricorrente alla violazione del principio di solidarietà tra gli iscritti alla Cassa resistente (tutti tenuti a versare il contributo di maternità ed in parte esclusi, come il ricorrente, della sua redistribuzione) essendo evidente la finalità non redistributiva dei contributi versati dagli iscritti della Cassa stessa. Deve quindi concludersi che, proprio alla luce delle ricordate sostanziali differenze tra la posizione del genitore libero professionista ed il genitore lavoratore dipendente, in particolare quando a dover ricevere l'indennità di maternità sia un soggetto diverso dalla madre e quindi non collegato all'evento biologico del parto, spetti necessariamente e ineludibilmente al legislatore prevedere e regolamentare i casi e le modalità di godimento della citata indennità. Non è possibile dunque assicurare al libero professionista padre una tutela consistente nell'automatica estensione della tutela prevista dalla vigente normativa per la madre libera professionista ovvero del padre lavoratore dipendente ovvero del padre adottivo o affidatario: si tratta con evidenza di situazioni diseguali che vanno regolamentate con diverse modalità, proprio in ossequio al principio costituzionale di eguaglianza. Deve quindi ritenersi manifestamente infondata una nuova questione di costituzionalità su una norma già oggetto di giudizio costituzionale e, nel merito, la richiesta del ricorrente deve ritenersi, allo stato, infondata. Alla luce di quanto sopra esposto, ritiene questo Giu¬dice che il ricorso dell'avvocato Michele Brusaferro debba essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate co¬me in dispositivo.
PQM
Il Tribunale di Rovigo, in composizione monocratica,quale giudice del lavoro, definitivamente decidendo nella causa n. 26/07, R.G.-C.L. promossa dall'Avv. Michele Brusaferro in proprio contro la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, ogni diversadomanda, eccezione, difesa e/o istanza disattesa, così provvede:
I. rigetta la richiesta di sollevare questione di legittimità costituzionale in ordine all'art. 70 D.Lgs. 151/2001 in quanto manifestamente infondata alla luce della decisione della Corte Costituzionale 385/2005;
2. rigetta il ricorso presentato dall'Avo. Michele Bru¬saferro;
3. dichiara tenuto e condanna l'Avv. Michele Brusaferro a rifondare alla Cassa Nazionale di Previden¬za e Assistenza Forense le spese di lite, che liquida in € 1.500,00 (di cui € 1.000,00 per onorari ed € 500,00 per competenze), oltre 12,5% per spese ge¬nerali.
