L'organismo di diritto pubblico e l'impresa pubblica

Diritto Amministrativo

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Ai fini dell'applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici ed in materia di evidenza pubblica, è stata elaborata la figura dell'organismo di diritto pubblico. Da essa deve essere tenuta distinta la figura dell'impresa pubblica, anch'essa di fonte comunitaria (Dir. 2006/111/CE), in quanto, mentre il fine dell'organismo di diritto pubblico, come si avrà modo di sottolineare, è d'interesse generale ma ha carattere non industriale e commerciale, l'impresa pubblica, nei confronti della quale i pubblici poteri hanno influenza dominante (in analogia con l'organismo di diritto pubblico) ha, tuttavia, fine di lucro, agisce in normali condizioni di mercato assumendone il rischio (e ciò diversamente dall'organismo di diritto pubblico).  

L'art. 1, paragrafo 9 della direttiva n. 18 del 2004 del 31 marzo 2004, così come recepita dal D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici) definisce l'organismo di diritto pubblico come una delle  amministrazioni aggiudicatrici oltre allo Stato ed agli enti pubblici territoriali tenute al rispetto della normativa in materia di evidenza pubblica in caso di stipula di un contratto pubblico. Val la pena sottolineare che, con il D.Lgs. n. 163 del 2006, quella dell'organismo di diritto pubblico è divenuta una nozione di diritto interno in quanto la sottoposizione alle regole dell'evidenza pubblica è stata estesa oltre la soglia imposta dalle direttive comunitarie.

L'organismo di diritto pubblico, come definito nel succitato decreto, è quel soggetto istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da alri organismi di diritto pubblico.

La nozione di organismo di diritto pubblico che si ricava dall'articolo testè richiamato è, dunque, la combinazione di tre profili :

la personalità giuridica dell'organismo;

lo svolgimento di attività di interesse generale ed a carattere non industriale e commerciale;

l'influenza esercitata dello Stato di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, secondo indici presuntivi alternativamente sufficienti ad integrare il requisito in esame.; è, infatti, sufficiente, che anche uno solo dei cirteri si verifichi per individuare l'organismo di diritto pubblico.

La personalità giuridica deve essere intesa in senso non tecnico come riferentesi alla soggettività giuridica e, cioè, alla capacità di essere centro d'imputazione d'attività amministrativa.

 La destinazione dell'attività ad esigenze di carattere generale e di natura non industriale e commerciale è, tra i criteri di individuazione dell'organismo di diritto pubblico, quello che ha, da sempre, posto i maggiori problemi interpretativi alla giurisprudenza amministrativa.Con riferimento alla generalità del bisogno, si è rilevato come si tratti di una verifica preliminare e come l'attività a ciò destinata non coincida con la nozione di servizio pubblico in quanto è sufficiente che si tratti di attività destinata a soddisfare un bisogno riferibile ad una collettività più o meno ampia di soggetti. Al riguardo, peraltro, si è soggiunto che, laddove l'attività sia prestata non in guisa diffusa alla collettività portatrice dell'interesse generale ma, mediatamente, attraverso un altro ente pubblico cui la prestazione sia resa in via diretta sarà automaticamente comprovata anche la natura non industriale e commerciale dell'attività. Con riferimento a tale ultimo requisito, poi, si è fatto ricorso alla tecnica degli indici presuntivi: l'assenza di rischio economico, l'attività espletata in contesto non concorrenziale, il perseguimento di un fine di lucro (si veda, ex multis, Consiglio di Stato n 1498 del 2003.) Si è, tuttavia, escluso che la presenza di un ambiente concorrenziale sia, di per sè, sufficiente ad escludere la presenza di un organismo di diritto pubblico.

L'influenza pubblica ricorre, alternativamente, ove ricorra uno dei seguenti requisiti:

quando l'attività dell'organismo di diritto pubblico riceva finanziamenti pubblici in modo maggioritario (non è, in tale prospettiva, esclusa la ricorrenza dell'organismo di diritto pubblico ove  esso riceva, anche per altra via, le fonti di finanziamento per la propira attività). Il requisito in esame sussiste, peraltro, anche laddove vi sia un finanziamento indiretto, un sistema impositivo e di riscossione garantito dallo Stato (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez IV, 13 dicembre 2007, n. 337);

quando sia sottoposta al controllo pubblico; con riferimento al requisito in parola, è stato ritenuto non sufficiente un mero controllo a posteriori a fine anno, essendo invece necessario un controllo di gestione che sia idoneo a determinare un'influenza penetrante sull'attività dell'ente controllato con poteri di verifica sull'esattezza, sull'economicità e sulla redditività dell'amministrazione corrente; per le società, la Suprema Corte ha rilevato come il requisito del controllo vada verificato sulla base degli indici individuati dall'art. 2359 cc; esso sussiste, dunque, allorchè la partecipazione al capitale sociale consenta un'influenza maggioritaria o, in ogni caso, dominante nell'assembela ordinaria o allorchè tale influenza dominante sia garantita, aliunde, mediante determinate convenzioni.

quando i suoi organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti da membri più della metà dei quali sia designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da alri organismi di diritto pubblico. A tale riguardo, in considerazione della difficoltà probatoria, non è stata ritenuta ammissibile la distinzione,da taluni proposta, tra la partecipazione a titolo personale e a titolo istituzionale.

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