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Il capo III della L. n. 241/1990 disciplina la partecipazione al procedimento amministrativo con il quale si realizza l'intervento degli interessati nel procedimento medesimo a la possibilità degli stessi di orientare la direzione del provvedimento finale in fase non contenziosa.
La partecipazione al procedimento amministrativo si realizza, così, attraverso una serie di istituti: la comunicazione di avvio del procedimento, il diritto di partecipare al (o intervenire nel) procedimento, il diritto di accesso agli atti del procedimento, il c.d. preavviso di rigetto con riferimento ai procedimenti su istanza di parte, gli accordi con i privati per la determinazione del contenuto del provvedimento ovvero in sostituzione dello stesso.
Le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo conformano l'azione amministrativa ai principi della trasparenza
(in quanto i destinatari dei provvedimenti sono messi in condizione di
intervenire nel procedimento orientando il provvedimento finale), di economicità ed efficacia
(per il conseguente deflazionamento del contenzioso e per il miglior
conseguimento delle finalità pubbliche con l'acquisizione dei fatti
rilevanti ai fini dell'adozione del provvedimento finale).
Le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo sono, peraltro, espressione di principi costituzionali come quello d'uguaglianza, temperando la fisiologica diseguaglianza sussistente con il soggetto pubblico, del diritto di difesa,
consentendo al privato la cui sfera giuridica possa essere incisa dal
provvedimento amministrativo finale di partecipare al procedimento
destinato all'adozione del provvedimento medesimo. Le norme sulla
partecipazione al procedimento amministrativo consentono, inoltre, di
realizzare le finalità di imparzialità e di buona amministrazione di cui all'art. 97 Cost.
Avremo modo di occuparci separatamente del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis.
L'art. 7 disciplina la comunicazione d'avvio del procedimento amministrativo che è dovuta sia con riferimento ai procedimenti d'ufficio sia con riferimento ai procedimenti su istanza di parte; nella comunicazione debbono essere individuati:
la data d'avvio del procedimento ed il termine per la sua conclusione, nonchè i rimedi esperibili in caso di inerzia;
l'oggetto del procedimento ;
l'ufficio cui è affidato il procedimento ed il relativo responsabile;
l'ufficio presso cui è possibile prendere visione degli atti.
La comunicazione d'avvio del procedimento viene inoltrata a:
il destinatario del provvedimento finale;
gli interventori necessari;
i controinteressati agevolmente individuabili.
Appare, dunque, superato l'orientamento giurisprudenziale che negava, nei procedimenti ad istanza di parte, l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento.
Ad ogni modo, sussistono casi in cui la comunicazione d'avvio del procedimento non è dovuta:
1) si tratta delle ipotesi in cui sussista una particolare urgenza di provvedere (ad es. le ordinanze contigibili ed urgenti del sindaco ex art 50 TUEL);
2) dei provvedimenti di natura cautelare con riferimento ai quali l'esigenza di celerità prevale sulle norme relative alla partecipazione;
3) degli atti normativi o amministrativi generali (al riguardo, la dottrina ha osservato come, in effetti, appaia poco ragionevole l'eslcusione di tali atti con riferimento ai quali, in particolare, forti sarebbero le istanze partecipative dal novero degli atti soggetti all'obbligo della comunicazione d'avvio; la giurisprudenza ha, dunque, patrocinato una lettura restrittiva della norma volta ad eslcudere la sua applicabilità solo in relazione a quegli atti normativi e amministrativi generali che contemplino specifiche norme derogatorie al riguardo).
4) dei procedimenti tributari .
L'art. 9 della L. n. 241/1990 disciplina, invece, il diritto di intervento nel procedimento amministrativo stabilendo che tutti i portatori di interessi pubblici, privati o diffusi (in quest'ultimo caso ove sussista un ente rappresentativo) che possano subire pregiudizio dal provvedimento finale abbiano il diritto di intervenire nel procedimento amministrativo, presentando osservazioni e istanze concernenti il contenuto del provvedimento finale. L'art. 9, secondo una parte della dottrina, rappresenterebbe la fonte della legittimazione, sia processuale che procedimentale, degli enti portatori di interesi diffusi. Secondo altra prevalente dottrina, occorrerebbe, invece, distinguere tra i portatori di interessi diffusi di matrice collaborativa ed i poratori di interessi diffusi di matrice difensiva in quanto solo con riferimento ai secondi la legittimazione procedimentale di cui all'art. 9 della L. n. 241 del 1990 si salderebbe alla legittimazione all'impugnativa del provvedimento. In generale, comunque, si contesta che sussista un parallelismo tra la legittimazione procedimentale sancita dall'art. 9 della L. n. 241 del 1990 e la legitimazione processuale ad impugnare il provvedimento finale, trattandosi di interessi non necessariamente coincidenti. In tale prospettiva la pretermissione di soggetti portatori di interessi di carattere partecipativo e non difensivo, sarà motivo di impugnativa del provvedimento finale che potranno sollevare soltanto i soggetti legittimati ad impugnare il provvedimento e non i soggetti pretermessi.
L'art. 10, correlato con i precedenti artt. 7 e 9 stabilisce il diritto per i destinatari della comunicazione di avvio del procedimento nonchè per i soggetti intervenuti ai sensi dell'art. 9 di accedere agli atti del procedimento amministrativo. A differenza della specifica disciplina dell'accesso di cui agli artt. 22 e s. della L. n. 241/1990, si ritiene che il diritto d'accesso di cui all'art. 10 prescinda dalla presentazione di una specifica istanza. La partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei soggetti di cui agli artt. 7 e 9 della L. n. 241 del 1990 potrà estrinsecarsi, come già sottolineato, anche attraverso la presentazione di memorie scritte e documenti.
Con riferimento alla partecipazione al procedimento amministrativo deve, infine, ricordarsi la norma di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990 secondo cui, con riferimento al provvedimento finale del procedimento amministrativo, è possibile dar vita, in accordo con il/i destinatario/i del provvedimento finale, ad accordi procedimentali sostitutivi, cui si applicano i principi del codice civile (al riguardo tale possibilità è stata generalizzata dal Legislatore del 2005 nell'ottica di un generale impulso al ricorso ai moduli privatistici nell'azione amministrativa).
