Il procedimento cautelare, le misure anticipatorie e conservative, la nuova disciplina dei provvedimenti anticipatori degli effetti della decisione sul merito
il procedimento cautelare
il reclamo cautelare
i sequestri
i provvedimenti di istruzione preventiva
danno temuto e nuova opera
I procedimenti cautelari sono stati oggetto di numerosi interventi legislativi recenti volti a delineare un modello unitario nell’ambito del quale inserire le singole peculiarità procedimentali relative alle singole misure.
Come noto, il presupposto per la concessione di ogni provvedimento cautelare è quello dell’apparenza fondatezza della pretesa cui la cautela si riferisce ed il pericolo che, in assenza della misura interinale di carattere cautelare, tale pretesa, pur fondata, possa non trovare concreta soddisfazione (periculum in mora e fumus boni iuris).
In tal senso, secondo il modello disegnato dal legislatore del 1990, il procedimento cautelare doveva necessariamente legarsi ad un successivo procedimento a cognizione piena che doveva essere incardinato entro il termine perentorio fissato nel provvedimento cautelare o, in difetto, nel termine perentorio legale (inizialmente fissato nella misura di trenta giorni ed ora portato a sessanta giorni). Ove il procedimento ordinario non fosse stato incardinato nel termine, il provvedimento cautelare eventualmente concesso avrebbe perso automaticamente efficacia.
Su tale tessuto normativo, è intervenuto nuovamente il legislatore che, nel 2005, ha distinto i provvedimenti cautelari di natura conservativa e quelli di natura anticipatoria fissando la regola della necessaria attivazione del giudizio di merito solo in relazione ai primi stabilendo, invece, con riferimento ai provvedimenti cautelari anticipatori, che l’inizio del giudizio di merito sia solo eventuale e comunque possa iniziarsi nel termine di prescrizione ordinario.
Il provvedimento cautelare che anticipi gli effetti della decisione sul merito conserva i suoi effetti, dunque, anche laddove il giudizio di merito non inizi ed anche laddove, una volta iniziato, si estingua. Tra i procedimenti cautelari anticipatori positivamente indicati dal legislatore vi sono quelli di denunzia di nuova opera e di danno temuto. Con la Legge n 69 del 2009 è, poi, nuovamente intervenuto, a completamento della riforma, il Legislatore che ha previsto espressamente che, in relazione ai provvedimenti cautelari di natura anticipatoria, il giudice provveda anche sulle spese di lite (diversa è la soluzione con riferimento ai provvedimenti cautelari di natura conservativa – ad es i sequestri – laddove la pronuncia sulle spese competerà al giudice del merito).
Il procedimento cautelare si attiva, dunque, prima della causa, con ricorso al giudice che sarebbe competente sul merito, salvo che tale giudice sia il GDP o un giudice straniero in quanto, in tali casi il giudice competente sarà il giudice unico di tribunale o il giudice che sarebbe competente per materia e valore nel luogo ove debba eseguirsi la misura cautelare. In corso di causa, il giudice competente ad emettere il provvedimento cautelare è, invece, quello cui sia assegnata la cognizione della lite.
Il giudice fissa con decreto l’udienza di comparizione e concede termine all’istante per la notifica del ricorso e del decreto alla controparte. Ove sussistano condizioni di particolare urgenza che non consentono il differimento all’udienza di comparizione, il giudice può concedere la misura cautelare con decreto salva la successiva conferma o revoca a seguito dell’instaurarsi del contraddittorio.
Il giudice procede, senza formalità, con gli atti di istruzione indispensabili e, con ordinanza, concede la misura cautelare o rigetta la richiesta ovvero conferma o revoca il decreto che l’abbia concessa inaudita altera parte.
Per la riforma, o per la revoca dell’ordinanza è possibile proporre reclamo al collegio entro il termine di quindici giorni dall’ordinanza, ove pronunciata in udienza, ovvero dalla sua comunicazione o notifica ove precedente. E’ anche possibile chiedere le medesime misure di riforma o revoca al giudice del merito ma solo per fatti sopravvenuti o per circostanze di cui si sia avuta conoscenza solo in seguito.
