Il possesso viene definito dall’art. 1140 c.c. come il potere materiale sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. L’art. 1140 c.c., secondo comma e il successivo art. 1141 c.c. individuano, poi, come situazione soggettiva diversa dal possesso, quella della detenzione che, al contrario del possesso, si caratterizza per il riconoscimento dell’altruità della proprietà (o di altro diritto reale). La detenzione può, poi, qualificarsi come detenzione nell’interesse proprio (si pensi, ad esempio, alla posizione del conduttore in un contratto di locazione) oppure come detenzione nell’interesse altrui, per ragioni di servizio, nell’adempimento di un’obbligazione (si pensi alla posizione del garagista con riferimento all’autovettura lasciata in custodia ovvero alla posizione del lavoratore con riferimento ai beni aziendali) o, infine, come detenzione per ragioni di ospitalità.
La distinzione tra detenzione nell’interesse proprio e la detenzione nell’interesse altrui o per ragioni di ospitalità rileva in quanto l’azione di spoglio di cui all’art. 1168 c.c. è riconosciuta anche in favore del detentore purchè la situazione soggettiva sia di detenzione nell’interesse proprio.
Secondo l’art. 1140 c.c., dunque il possesso può essere diretto o indiretto (mediato, cioè, da altra persona, che ha la detenzione della cosa).
Per individuare la differenza tra possesso e detenzione occorre un indagine in merito allo stato soggettivo che caratterizza il potere materiale che si esercita sulla cosa nel senso che, mentre il possesso, come detto, presuppone la volontà di comportarsi come titolari del diritto di proprietà o di altro diritto reale, la detenzione è carente di questo requisito soggettivo in quanto presuppone l’altruità del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
L’art. 1141 c.c., al riguardo, stabilisce che il possesso si presuppone in capo a colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione.
Al contrario, se alcuno ha iniziato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finchè il titolo non venga a essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore.
Con riferimento ai requisiti dell'interversione del possesso, la causa proveniente dal terzo può consistere in un titolo astrattamente idoneo al trasferimento del diritto cui inerisce la situazione possessoria rivendicata e tale titolo può provenire dal titolare effettivo del diritto ovvero da soggetto che si assume tale; ai fini dell'interversione non rileva l'eventuale situazione di mala fede del precedente detentore. Con riferimento all'opposizione, non è sufficiente ad integrarla il mero inadempimento alle obbligazioni contrattuali (si pensi alla morosità nell'ambito di un rapporto locatizio)
Mentre il possesso si caratterizza per il c.d. animus possidendi e, cioè, consistente nella volontà di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla proprietà o altro diritto reale, la detenzione si caratterizza per il c.d. animus detinendi consistente nella volontà di avere la cosa a propria disposizione senza, però, l’intenzione di esercitare su di essa i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto reale.
In presenza, dunque, di un titolo giustificativo di una situazione di fatto di tipo "possessorio", qualora il titolo sia costitutivo di un diritto personale di godimento, si avrà la detenzione, qualora il titolo sia costitutivo di un diritto di proprietà o di altro diritto reale, si avrà il possesso; si avrà possesso anche in mancanza di titolo in forza della presunzione di cui all’art. 1141 c.c. primo comma.
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