Il problema del diritto all'assunzione a seguito di scorrimento in graduatoria ed il riparto di giurisdizione tra GO e GA
L'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 ha devoluto alla cognizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2.
Il comma 4 dell'art. 63 mantiene alla cognizione del G.A. le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Numerose sono le questioni che si sono poste in merito al riparto tra GO e GA in ordine alle assunzioni connesse all'aspletamento di procedure concorsuali essendo in discussione la collocazione dell'esatto confine tra le due giurisdizioni.
In astratto, infatti, la norma è chiara nello stabilire la devoluzione al GA della procedura concorsuale e la devoluzione al GO delle questioni afferenti al rapporto di lavoro.
Il problema è, tuttavia, quello di stabilire quando cessa la procedura concorsuale o, sotto altro angolo di prospettiva, sino a dove si estende la procedura concorsuale.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Suprema Corte hanno condiviso l'impostazione di massima che individua nell'approvazione della graduatoria il limite esterno della giurisdizione del G.A.
Dall'approvazione della graduatoria in poi, le questioni che involgono lo stesso diritto all'assunzione competono al G.O.
Una parziale eccezione si ha nel caso dello scorrimento della graduatoria.
In tal caso, infatti, il diritto all'assunzione non nasce immediatamente dalla graduatoria ma dalla determinazione dell'amministrazione di procedere allo scorrimento in graduatoria.
In tal caso, una volta acclarato che tale determinazione sussiste, essendo la graduatoria ormai approvata, la giurisdizione spetta al G.O.
Diverso il caso in cui il candidato che aspiri allo scorrimento della graduatoria contesti la determinazione della PA di coprire il posto ambito con un nuovo concorso; in tal caso, l'oggetto della domanda non è in via principale lo scorrimento in graduatoria ma il mancato scorrimento a seguito di una contestata determinazione della PA.
Trattandosi quindi di una doglianza che investe la legittimità della determinazione della PA, la giurisdizione non potrà che competere al GA.
Cassazione civile sez. un. 28 maggio 2012 n. 8410
Nel pubblico impiego privatizzato, la riserva di giurisdizione amministrativa in materia di procedure concorsuali ex art. 63, comma 4, del d.lg. n. 165 del 2001 non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e, in particolare, alle controversie relative alle pretese di assunzione basate sull'esito del concorso; pertanto, è devoluta alla giurisdizione ordinaria la controversia instaurata nei confronti dell'ente pubblico dal soggetto che, senza contestare la procedura concorsuale e l'utilizzo della relativa graduatoria, ne denunci il criterio di scorrimento , finalizzato alla reiterata stipulazione di contratti a tempo determinato con lo stesso lavoratore fino al raggiungimento del limite legale di utilizzo del lavoro a termine.
Consiglio di Stato sez. V 23 gennaio 2012 n. 269
Appartiene alla giurisdizione del g.o. la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato: in questo caso, infatti, viene fatto valere il diritto all'assunzione al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale. Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al g.a., ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165 del 2001.
Cassazione civile sez. un. 13 giugno 2011 n. 12895
In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo " scorrimento " della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del g.o., facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione"; nel caso, invece, in cui la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al g.a., ai sensi dell'art. 63 comma 4 d.lg. n. 165 del 2001.
