E' applicabile il rimedio risarcitorio dell'art 32 l 183 del 2010 anche in ipotesi di illegittimità di un unico contratto a termine con la PA o solo in ipotesi di abusiva reiterazione?
Come probabilmente noto, nel corso del 2016, le Sezioni Unite sono intervenute con una pronuncia significativa nella materia dei contratti a termine con la PA.
Le Sezioni Unite hanno certamente fatto chiarezza su numerosi profili controversi tracciando alcune linee guida chiare ma hanno (forse volutamente) lasciato nell'ombra ulteriori questioni che stanno, conseguentemente, interessando la giurisprudenza di merito.
La sentenza delle Sezioni Unite di cui si sta parlando è la n. 5072 del 2016.
Gli approdi ermeneutici certi di tale pronuncia sono:
a) che in ogni caso di illegittimo ricorso ai contratti a termine da parte della PA, non è ammessa la costituzione, in via giudiziale, di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, stante la norma ostativa di cui all'art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001;
b) che in caso di illegittimo ricorso ai contratti di lavoro a termine per abusiva reiterazione, si applica il meccanismo risarcitorio di cui all'art. 32 della l. n. 183 del 2010, esclusa la conversione; meccanismo che prevede la liquidazione di un danno di importo compreso tra 2,5 mensilità e 12 mensilità della retribuzione.
Il ragionamento seguito dalle Sezioni Unite trae alimento dalla necessità di fornire un'intepretazione della normativa conforme all'accordo quadro allegato alla direttiva n. 70 del 1999 in materia di contratti a tempo deternminato; accordo che impone che l'ordinamento appresti misure dissuasive effettive atte a scongiurare l'abusiva reiterazione dei contratti a termine.
La S.C. ha, individuato, nella misura risarrcitoria di cui all'art. 32 cit. una misura effettiva e dissuasiva ed ha ritenuto, pertanto, di dovere/potere interpretare la normativa nel senso dell'estensione di tale previsione anche all'ipotesi dell'abusiva reiterazione dei contratti a termine da parte della PA.
Le SS.UU. non hanno preso espressamente posizione sul caso in cui il contratto a termine stipulato dalla PA sia illegittimo per altri motivi che non concernano l'abusiva reiterazione e, tuttavia, alla luce del ragionamento e di taluni distinguo presenti nella motivazione, parrebbe di dovere escludere che le Sezioni Unite ritenessero l'utilizzabilità del meccanismo risarcitorio di cui all'art. 32 della l. n. 183 del 2010 anche in altre ipotesi d'illegittimità del contratto a termine e in particolare nel caso in cui vi sia un unico contratto illegittimo.
In una recente sentenza del Tribunale di Perugia, è stato, invece, ritenuto che il meccanismo risarcitorio di cui all'art. 32 della l. n. 183 del 2010 possa operare, proprio sulla base degli approdi raggiunti dalle Sezioni Unite, anche in ipotesi d'illegittimità dell'unico contratto a termine (nel caso di specie per motivi formali).
sentenza Tribunale di Perugia n. 289/2016
3. Quanto alla domanda subordinata avente ad oggetto l’accertamento dell’illegittimità del contratto a tempo determinato stipulato con l’amministrazione resistente e le conseguenti istanze risarcitorie avanzate, si ritiene che il contratto a termine stipulato il 14.9.2009 e relativo al periodo dal 14.9.2009 al 13.9.2012 tra l’amministrazione scolastica e la Nini sia illegittimo in quanto sostanzialmente privo di una causa specifica e, quindi, concluso in violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001; norma, quest’ultima, che va considerata applicabile anche alla P.A. quando essa effettua assunzioni ricorrendo ai contratti a tempo determinato (cfr., ora, quanto prevede espressamente il comma 5 ter dell’art. 36 del d.lgs. n. 368/01).
Nel contratto a tempo determinato individuale, infatti, si legge unicamente che esso è stato stipulato per “esigenze temporanee e eccezionali funzionali allo svolgimento del progetto di “miglioramento servizi a favore degli studenti di durata triennale nel quadriennio 2009 – 2012”. Ora, il suddetto progetto ha un oggetto estremamente ampio, generico e dai contorni indefiniti finendo per coincidere sostanzialmente con la missione stessa dell’Ateneo. Alle pagine 1, 2 e 3, si legge che esso risultava finalizzato al perseguimento dei seguenti obiettivi: 1) la didattica a distanza; 2 la formazione universitaria professionalizzante/post laurea; 3 il reperimento di risorse esterne, pubbliche e/o provate, finalizzate al finanziamento di specifiche iniziative di formazione universitaria ovvero di specifici progetti di ricerca ed innovazione tecnologica; 4) informazione e l’help desk a favore degli studenti: sotto il profilo dell’organizzazione e dell’espletamento delle attività didattiche, sotto il profilo dei servizi inerenti i percorsi formativi aventi ad oggetto l’apprendimento di lingue straniere da affiancare al normale corso di studi prescelto, sotto il profilo dell’evoluzione degli ordinamenti didattici dei corsi di studio, delle possibilità di cambiamento e di opzione in ordine ai percorsi formativi alla luce della suddetta evoluzione degli ordinamenti, sotto il profilo dei termini e delle modalità di espletamento degli esami di profitto; 5) il completo riassetto della gestione delle carriere degli studenti di qualsivoglia corso di studio, sia al fine di mettere a punto il diploma supplement, sia al fine di riallineare la gestione delle carriere al riordino degli ordinamenti didattici ai sensi del D.M. 270/2004 e dei conseguenti analoghi provvedimenti regolamentari incidenti su percorsi formativi universitari, sia al fine di ottimizzare l’iter documentale delle procedure e dei provvedimenti incidenti sulla carriera degli studenti, nonché di ottimizzare la fase certificativa delle attività curriculari e non svolte dallo studente durante il percorso formativo; 6) il reperimento e la gestione delle borse di studio e delle risorse finalizzate a progetti di ricerca e innovazione tecnologica e dei progetti volti all’inserimento dei neolaureati nel mondo del lavoro potenziando il supporto amministrativo contabile deputato a tali compiti nell’ambito delle strutture; 7) all’orientamento post – laurea ed al trasferimento della conoscenza, mediante la creazione di un supporto amministrativo competente, in primis nella gestione di accordi e convenzioni con imprese e soggetti publici stipulati per le suddette finalità, quali strumenti per garantire e rafforzare il connubio tra formazione e mondo del lavoro con particolare attenzione alle esigenze del territorio; 8) l’incremento dei servizi amministrativi di supporto alla gestione del Global Service per il controllo e la conseguente attivazione di interventi in ordine allo stato di manutenzione delle strutture didattiche; 9) la mobilità degli studenti nell’ambito dei progetti Erasmus, Socrates e analoghi, al fine di garantire il potenziamento di fasi formative maturabili all’estero, perfettamente integrate con i percorsi didattici in essere mediante uno sperimentale rafforzamento dei servizi di supporto alla organizzazione e alla gestione di tali progetti di interscambio (anche sotto il profilo del reperimento e gestione di risorse da destinare a borse di studio a tale scopo erogate).
Il mero riferimento, nel contratto individuale, agli obiettivi del progetto sopra trascritti non integra, ad avviso di questo giudice, il requisito di forma imposto dall’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 ed elude sostanzialmente il vincolo dell’eccezionalità e della straordinarietà delle esigenze che legittimano il ricorso alle assunzioni mediante contratti a tempo determinato da parte dell’amministrazione in quanto l’Università risulta, in definitiva, libera di impiegare il lavoratore assunto, con il contratto a termine, anche nel corso del rapporto, in un qualsiasi settore, adibendolo a qualsivoglia ipotizzabile mansione. Va, al riguardo, ricordato che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza anche di legittimità “In tema di apposizione del termine al contratto di lavoro, il legislatore, richiedendo l'indicazione da parte del datore di lavoro delle specifiche ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, ha inteso stabilire un onere di specificazione delle ragioni oggettive del termine finale, vale a dire di indicazione sufficientemente dettagliata della causale, perseguendo in tal modo la finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonché l'immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto” (cfr. in termini Cassazione civile, sez. lav., 07/04/2015, n. 6941). Nel caso di specie, tale onere di forma non risulta rispettato in considerazione dell’ampiezza e della genericità degli obiettivi indicati nel progetto cui il contratto individuale ha rinviato e tenuto conto dell’assenza, nel contratto individuale stesso, di alcun necessario elemento di ulteriore specificazione e dettaglio di tali obiettivi.
4. Sotto il profilo degli effetti, la domanda di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato va, però, respinta ai sensi dell’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001 il quale prevede che “la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni”(cfr. Cass. SS.UU. sentenza n. 5072/2016).
Va, invece, accolta la domanda di risarcimento del danno, nonostante non siano state fornite congrue allegazioni in merito ai danni concretamente subiti per effetto dell’illegittimo ricorso alla forma contrattuale del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato da parte dell’Università convenuta.
5. Quanto alla tipologia di tutela risarcitoria, questo giudice ritiene, infatti, che possa essere somministrata quella di cui all’art. 32 comma 5 della l. n. 32 del 2010 che prevede “nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto”.
Come chiarito dalla Suprema Corte con la recente pronuncia n. 19371 del 21.8.2013 “va applicato d'ufficio (anche riguardo a rapporto intercorso con una pubblica amministrazione) la L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32 che al comma 5 così dispone: "Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8" (cfr. in senso conforme, Cass. Civ. Sez. Lav. n. 26951/13).
Tale norma va considerata applicabile in tutte le ipotesi in cui, nell’ambito dell’impiego privato, in mancanza di una norma analoga a quella di cui all’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001 (che esclude la possibilità stessa di costituire per via giudiziale un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze della P.A.), sarebbe stata dichiarata la conversione del contratto.
E’ noto che le SS.UU. della S.C., con la recente sentenza n. 5072/2016, pur ritenendo applicabile l’art. 32, comma 5 della l. n. 183 del 2010, quanto alla liquidazione del risarcimento del danno in ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, sembrerebbero avere operato un distinguo tra tale fattispecie di abuso e ogni altra ipotesi d’illegittimo ricorso alle assunzioni a tempo determinato da parte della P.A. ma, ad avviso di questo giudice, la questione è stata solo marginalmente affrontata, non costituendo il fuoco del ragionamento della Corte, incentrato, invero, sulla scelta della normativa applicabile in materia di liquidazione.
A tale riguardo, tuttavia, questo giudice osserva che, una volta ritenuta dalla Corte necessaria un’interpretazione adeguatrice degli artt. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 32 della l. n. 183 del 2010 tale da rendere quest’ultima norma, ai fini della liquidazione del danno, applicabile anche alla P.A. seppure in mancanza della conversione del contratto a tempo determinato, posto il divieto di cui all’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001, non sembra che residuino margini per operare ulteriori distinzioni in ordine alle diverse tipologie di abuso perpetrate dall’amministrazione, onde limitare il rimedio del risarcimento forfetizzato previsto dall’art. 32 comma 5 cit. esclusivamente al caso della reiterazione dei contratti.
Una limitazione siffatta, infatti, finirebbe, sempre ad avviso di questo giudice, per eccedere l’ambito dell’interpretazione adeguatrice e per sfociare nella creazione di una norma nuova, non preesistente.
In altre parole, ritenuto che l’art. 32, comma 5 della l. n. 183 del 2010, nella parte in cui stabilisce un risarcimento del danno pari a una somma compresa tra le 2,5 e le 12 mensilità nelle ipotesi di conversione del contratto, sia estensibile alla P.A. (cui non s’applica, invece, la sanzione della conversione stante il divieto di cui all’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001) esso va conseguentemente applicato in tutte le ipotesi in cui, nell’ambito dell’impiego privato, sarebbe stata emessa una pronuncia di conversione e, quindi, anche nell’ipotesi d’illegittima apposizione della clausola del termine ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, non essendo presente, nell’art. 32, comma 5 cit., alcuna specifica distinzione in merito al tipo d’illegittimità riscontrata e/o al tipo di abuso commesso.
Ancora, si osserva che un conto è il motivo che ha indotto la Corte ad interpretare estensivamente l’art. 32, comma 5 della l. n. 183 del 2010, come riferibile anche alla P.A. (cui non s’applica la conversione posto il divieto di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001; motivo che è quello di verificare, in una prospettiva d’interpretazione conforme alla normativa comunitaria, se l’apparato rimediale del nostro ordinamento sia effettivo e dissuasivo in ipotesi di abusiva reiterazione dei contratti a termine da parte della PA), un conto è l’effetto dell’interpretazione estensiva che non può che essere quello di vedere applicato il rimedio risarcitorio di cui al predetto art. 32, comma 5 della l. n. 183 del 2010 in danno della P.A. in ogni caso in cui questa ricorra illegittimamente ad assunzioni a termine non essendo prevista alcuna distinzione (in ordine al tipo d’illegittimità e/o al tipo di abuso) né nell’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001, né, soprattutto, nell’art. 32, comma 5 della l. n. 183 del 2010.
Come osservato da questo stesso Tribunale con una condivisibile e recente pronuncia cui si intende dare seguito (est. Dott. Medoro) “Ritiene lo scrivente che condizionare una pronuncia risarcitoria alla prova offerta dal lavoratore di avere rinunciato a più convenienti offerte di lavoro per accettare un impiego a termine oltre i limiti consentiti dal diritto nazionale significa, di fatto, subordinare la tutela dall’abuso in questione all’esistenza di situazioni non solo di cui sarebbe assai difficile fornire la prova, ma che sono del tutto eventuali nella loro verificazione e renderebbero perciò il diritto interno non dissuasivo rispetto all’abuso di assunzioni a termine, non assicurando così un sufficiente grado di effettività di tutela alle situazioni protette dalla direttiva 70/1999 CE.
Di tutto ciò ha preso consapevolezza la più recente giurisprudenza di legittimità che, superando l’orientamento espresso con il precedente di Cass., sez. lavoro, 392/12, ha sostenuto che, ai fini della determinazione del pregiudizio subito dal lavoratore impiegato attraverso più assunzioni successive a termine in violazione dei limiti del diritto interno, può farsi riferimento all’art. 32 (commi 5 e 7) della legge 183/2010, disposizione che, sebbene concepita per forfetizzare il danno subito da un lavoratore illegittimamente assunto a termine che ottenga la conversione del rapporto, è considerabile come una sorta di penale ex lege applicabile per determinare, in modo forfetario, il pregiudizio sofferto in ogni ipotesi di apposizione di termine illegittima a uno o più contratti di lavoro (Cass., sez. lavoro, 19371/13).
Tale orientamento, seppur succintamente motivato, appare, nei limiti consentiti da una prima lettura da parte di questo Tribunale, un rimedio sufficientemente dissuasivo all’utilizzazione contra legem dei contratti a termine da parte delle P.A., in quanto l’entità del ristoro, per un verso, laddove venga sancita da una sentenza definitiva, determina, ai sensi dell’art. 36 T.U.P.I., un meccanismo di recupero del danno erariale a carico del dirigente responsabile e perciò risulta particolarmente incisivo e, per altro verso, presenta il tratto della flessibilità che consente al Giudice di modulare (tra 2,5 e 12 mensilità della retribuzione globale di fatto da ultimo percepita) l’entità dell’indennizzo in base alla durata dell’utilizzo illecito delle prestazioni del lavoratore, alle dimensioni organizzative dell’amministrazione datrice di lavoro e agli altri parametri previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966. Del resto, proprio la norma da ultimo menzionata, nel prevedere la c.d. tutela obbligatoria per i licenziamenti illegittimi irrogati dalle piccole imprese e cioè in un contesto nel quale (per ragioni del tutto diverse) è preclusa la reintegrazione nel posto di lavoro, consente l’attribuzione di un indennizzo compreso tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, elevabile a 10 -14 mensilità in caso di anzianità particolarmente elevata del dipendente, fornendo così un tertium comparationis che, per grado di adattabilità alla situazione concreta e per comunanza del presupposto di preclusa reintegra, appare il più prossimo alla situazione che ci occupa”.
