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Il concorso nel reato proprio
è comunemente ammesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sul presupposto che sussista da parte dell'extraneus, la consapevolezza sulla qualità soggettiva dell'intraneus determinante il titolo di reato applicabile. In tale ipotesi, risulta direttamente applicabile l'art. 110 cp e la responsabilità dell'extraneus ricorre sia nel caso in cui il reato commesso sia proprio esclusivo (ovvero un fatto che presuppone, per la sua stessa esistenza come fatto di reato, la commissione da parte dell'intraneus), sia nel caso in cui il reato commesso sia proprio non esclusivo (ovvero un fatto che, in difetto della qualifica dell'intraneus, costituirebbe comunque reato - es. peculato o appropriazione indebita a seconda che il fatto sia commesso dall'intraneus o dall'extraneus).
Una prima problematica inerente il concorso nel reato proprio attiene all'individuazione del soggetto che debba materialmente eseguire l'azione criminosa. Secondo la dottrina dominante, infatti, non sarebbe mai necessario, ai fini dell'affermazione di una responsabilità penale a titolo di concorso ex art. 110 cp o, come vedremo, ex art. 117 cp, che l'azione materiale sia posta in essere dall'intraneus, salvo, naturalmente, il caso dei reati propri esclusivi, laddove, ai fini della configurabilità stessa del fatto come penalmente rilevante è richiesta la sua commissione da parte dell'intraneus (si pensi al caso dell'evasione laddove, se l'azione tipica fosse commessa dall'extraneus, nessun reato sarebbe ovviamente configurabile).
I problemi dogmatici di maggiore rilievo che si pongono con riferimento al concorso nel reato proprio, riguardano il caso in cui l'extraneus ignori le qualità personali dell'intraneus. Nel caso in cui l'azione commesa integri l'elemento materiale di un reato proprio esclusivo, infatti, l'extraneus andrà esente da pena in quanto, in difetto di consapevolezza delle qualità personali che determinano il disvalore penale del fatto, egli ritiene di compiere un'azione lecita.
Nel caso in cui, invece, la condotta concorrente posta in essere, in difetto delle qualità personali dell'intraneus, integrerebbe, comunque, l'elemento materiale di un diverso fatto di reato, s'applica l'art. 117 cp che stabilisce: "Se, per le condizioni o le qualita' personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo e' piu' grave, il giudice puo', rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualita' o i rapporti predetti, diminuire la pena."
L'art. 117 cp prevede, dunque, che, in caso di concorso nel reato proprio non esclusivo, tutti i concorrenti rispondano del reato proprio anche in difetto di consapevolezza delle qualità dell'intraneus determinanti l'incriminazione a tale titolo. Ove, tuttavia, il reato proprio sia più grave del corrispondente reato comune, il soggetto che sia privo di consapevolezza sulle qualità dell'intraneus potrà ottenere una diminuzione di pena (tale diminuente è applicata facoltativamente dal giudice al contrario di quella di cui all'art. 116 cp).
La dottrina ha osservato come la punibilità, ex art. 117 cp, dell'extraneus per un reato più grave rispetto a quello volontariamente commesso, posta la mancanza di conspaevolezza sulle qualità personali dell'intraneus, introduce una forma di responsabilità oggettiva a carico dell'extraneus.
