Con riferimento al divieto di analogia, è necessario preliminarmente definire l'analogia, comprendere la funzione del divieto dell'analogia nell'ambito del diritto penale e, soprattutto, differenziarla rispetto all'interpretazione estensiva della norma. E' necessario, poi, individuare cosa il diveito d'analogia riguarda, se esso attenga solo alle norme incriminatrici e a quelle che aggravano la responsabilità penale (analogia in malam partem) o se, invece, riguardi anche le norme che escludono o attenuano la responsabilità penale (analogia in bonam partem). Il riferimento normativo del procedimento analogico è costituito dall'art. 12 delle preleggi.
Il presupposto del procedimento analogico, è l'esistenza di una lacuna, di un caso, cioè, non disciplinato dalla norma. Nell'ambito del diritto penale, il divieto di analogia con riferimento alle norme incriminatrici ha, come primo referente, il Giudice ma ha un referente secondario anche nel Legislatore che non può redigere nuove fattispecie incriminatrici con la tecnica dell'analogia esplicita (ad esempio mediante l'uso della locuzione e casi simili o e casi analoghi).
Il divieto di analogia colpisce le norme aggravatrici della responsabilità del soggetto e quelle incriminatrici. Il divieto di analogia, sotto il profilo astratto, non dovrebbe riguardare invece le norme penali che escludono o attenuano la responsabilità penale. Nell'ambito dell'analogia in bonam partem dovrebbero così rientrare, in tale prosepttiva, le norme che individuano cause d'esclusione dell'antigiuridicità, cause d'esclusione della colpevolezza (es. 384 cp), cause d'esclusione dell'imputabilità, cause d'esclusione della punibilità, le norme relative alle circostanze attenuanti, nonchè le norme relative agli errori sull'esclusione della colpevolezza e sulle cause di giustificazione.
Perchè, tuttavia, a queste norme sia applicabile l'analogia è necessario che esse non siano eccezionali e che la lacuna sia involontaria.
Tutta la vasta categoria delle cause di esclusione della punibilità sono eccezionali (ad esempio la ritrattazione della falsa testimonianza di cui all'art. 376 cp e la fattispecie nota sotto il nome di "ponti d'oro" di cui all'art. 56 cp); ad esse non può, dunque, applicarsi il procedimento analogico da parte del giudice.
Volendo considerare le cause di giustificazione come norme penali, esse non sono eccezionali e, tuttavia, è necessario verificare se la lacuna, che è il presupposto per l'applicazione del procedimento analogico, sia voluta o meno.
Con riferimento alle norme che contemplano circostanze attenuanti, esse sono, per loro stessa natura complete e prive di lacune; esiste, inoltre, la norma che contempla le attenuanti generiche che esclude, a maggior ragione, la possibilità di un'applicazione analogica delle norme che prevedono le attenuanti specifiche.
Con riferimento alle cause di esclusione dell'imputabilità, la disciplina codicistica contempla due ordini di norme, vi sono le norme che contemplano la regola e norme che contemplano l'eccezione alla regola. La regola è l'art. 85, secondo comma secondo cui risponde del reato colui che, al momento della commissione dello stesso, possedeva la capacità di intendere e di volere. Costituiscono espressioni della regola l'art. 88 cp, sul vizio totale di mente per infermità, l'art. 95 sulla cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, l'art. 96 cp sul sordomutismo. In tutti i casi menzionati l'imputabilità è esclusa se si accerta che il soggetto era, al momento del fatto, incapace di intendere e di volere. Il secondo ordine di norme è quello che stabilisce l'ininfluenza della pur acclarata incapacità di intendere e di volere ai fini dell'imputabilità. Ne costituiscono espressioni, ad esempio, l'art. 90 cp sugli stati emotivi e passionali, l'ubriachezza volontaria colposa e preordinata o abituale di cui all'art. 92 cp e di cui all'art. 94 cp. In tali ipotesi non agisce la causa di esclusione dell'imputabilità. Si parla al riguardo di finzione di imputabilità. Il problema è se, con riferimento a queste due categorie di norme, sia applicabile l'analogia; da escludere, naturalmente, tale applicazione con riferimento alle norme sfavorevoli al reo, anche considerata la loro natura eccezionale. Ma il divieto d'analogia, a ben guardare, riguarda anche le cause di esclusione dell'imputabilità, in relazione alla tecnica di redazione che rende difficile se non impossibile l'eventualità di un'applicazione analogica.
Anche con riferimento alle cause di esclusione della copevolezza, l'applicazione del procedimento analogico risulta oltremodo ardua in considerazione della tecnica di redazione delle fattispecie che induce a ritenere ogni lacuna come voluta dal Legilsatore. Ad esempio l'art. 384 del cp, con riferimento al quale sussiste una diatriba dottrinale tra chi la considera una causa di esclusione della colpevolezza e chi la considera una causa di giustificazione, è norma che può applicarsi solo alle fattispecie penali contemplate dalla norma ed in presenza dei presupposti fissati dalla norma.
Il presupposto del procedimento analogico, è l'esistenza di una lacuna, di un caso, cioè, non disciplinato dalla norma. Nell'ambito del diritto penale, il divieto di analogia con riferimento alle norme incriminatrici ha, come primo referente, il Giudice ma ha un referente secondario anche nel Legislatore che non può redigere nuove fattispecie incriminatrici con la tecnica dell'analogia esplicita (ad esempio mediante l'uso della locuzione e casi simili o e casi analoghi).
Il divieto di analogia colpisce le norme aggravatrici della responsabilità del soggetto e quelle incriminatrici. Il divieto di analogia, sotto il profilo astratto, non dovrebbe riguardare invece le norme penali che escludono o attenuano la responsabilità penale. Nell'ambito dell'analogia in bonam partem dovrebbero così rientrare, in tale prosepttiva, le norme che individuano cause d'esclusione dell'antigiuridicità, cause d'esclusione della colpevolezza (es. 384 cp), cause d'esclusione dell'imputabilità, cause d'esclusione della punibilità, le norme relative alle circostanze attenuanti, nonchè le norme relative agli errori sull'esclusione della colpevolezza e sulle cause di giustificazione.
Perchè, tuttavia, a queste norme sia applicabile l'analogia è necessario che esse non siano eccezionali e che la lacuna sia involontaria.
Tutta la vasta categoria delle cause di esclusione della punibilità sono eccezionali (ad esempio la ritrattazione della falsa testimonianza di cui all'art. 376 cp e la fattispecie nota sotto il nome di "ponti d'oro" di cui all'art. 56 cp); ad esse non può, dunque, applicarsi il procedimento analogico da parte del giudice.
Volendo considerare le cause di giustificazione come norme penali, esse non sono eccezionali e, tuttavia, è necessario verificare se la lacuna, che è il presupposto per l'applicazione del procedimento analogico, sia voluta o meno.
Con riferimento alle norme che contemplano circostanze attenuanti, esse sono, per loro stessa natura complete e prive di lacune; esiste, inoltre, la norma che contempla le attenuanti generiche che esclude, a maggior ragione, la possibilità di un'applicazione analogica delle norme che prevedono le attenuanti specifiche.
Con riferimento alle cause di esclusione dell'imputabilità, la disciplina codicistica contempla due ordini di norme, vi sono le norme che contemplano la regola e norme che contemplano l'eccezione alla regola. La regola è l'art. 85, secondo comma secondo cui risponde del reato colui che, al momento della commissione dello stesso, possedeva la capacità di intendere e di volere. Costituiscono espressioni della regola l'art. 88 cp, sul vizio totale di mente per infermità, l'art. 95 sulla cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, l'art. 96 cp sul sordomutismo. In tutti i casi menzionati l'imputabilità è esclusa se si accerta che il soggetto era, al momento del fatto, incapace di intendere e di volere. Il secondo ordine di norme è quello che stabilisce l'ininfluenza della pur acclarata incapacità di intendere e di volere ai fini dell'imputabilità. Ne costituiscono espressioni, ad esempio, l'art. 90 cp sugli stati emotivi e passionali, l'ubriachezza volontaria colposa e preordinata o abituale di cui all'art. 92 cp e di cui all'art. 94 cp. In tali ipotesi non agisce la causa di esclusione dell'imputabilità. Si parla al riguardo di finzione di imputabilità. Il problema è se, con riferimento a queste due categorie di norme, sia applicabile l'analogia; da escludere, naturalmente, tale applicazione con riferimento alle norme sfavorevoli al reo, anche considerata la loro natura eccezionale. Ma il divieto d'analogia, a ben guardare, riguarda anche le cause di esclusione dell'imputabilità, in relazione alla tecnica di redazione che rende difficile se non impossibile l'eventualità di un'applicazione analogica.
Anche con riferimento alle cause di esclusione della copevolezza, l'applicazione del procedimento analogico risulta oltremodo ardua in considerazione della tecnica di redazione delle fattispecie che induce a ritenere ogni lacuna come voluta dal Legilsatore. Ad esempio l'art. 384 del cp, con riferimento al quale sussiste una diatriba dottrinale tra chi la considera una causa di esclusione della colpevolezza e chi la considera una causa di giustificazione, è norma che può applicarsi solo alle fattispecie penali contemplate dalla norma ed in presenza dei presupposti fissati dalla norma.
