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Reato impossibile e delitto tentato sono fattispecie che debbono essere mantenute distinte pur costituendo temi logicamente connessi (secondo la dottrina tradizionale, il reato impossibile null'altro costituirebbe se non un tentativo inidoneo).
La non sovrapponibilità tra reato impossibile e delitto tentato è dimostrata, se non altro, dalla circostanza che non tutte le azioni che non rientrano nell'ambito del reato impossibile costituiscono delitto tentato essendo possibile che si tratti di reato consumato. Inoltre, mentre il tentativo di cui all'art. 56 cp si riferisce soltanto ai delitti, il reato impossibile di cui all'art. 49 cp si riferisce a delitti e contravvenzioni.
A mente dell'art. 49 cp, la punibilità è esclusa quando, per l'inidoneità dell'azione, o per l'inesistenza dell'oggetto materiale di essa è impossibile l'evento dannoso o pericoloso.
L'evento di cui all'art. 49 cp è l'evento giuridico non quello materiale. Con riferimento al reato impossibile, occorre preliminarmente distinguere l'offensività in astratto che potrebbe, ipoteticamente, condurre alla declaratoria di incostituzionalità della norma che contempla la fattispecie illecita, dall'offensività in concreto che è quella richiesta in concreto ai fini dell'integrazione del fatto di reato ed il cui scrutinio spetta al G.O.
La struttura del reato impossibile prevede due casi base; quello dell'inidoneità dell'azione e quello dell'inesistenza dell'oggetto.
Le conseguenze residuali del reato impossibile sono la punibilità per il diverso reato eventualmente commesso e l'applicazione di misure di sicurezza.
Il punto più delicato del reato impossibile, è quello dell'inidoneità dell'azione e quello relativo ai criteri da utilizzare per verificare quando un'azione si reputa inidonea. La giurisprudenza di legittimità ritiene che l'inidoneità dell'azione deve avere natura intinseca ed originaria e presentare altresì il carattere dell'assolutezza. L'inidoneità deve, dunque, essere intrinseca, originaria e assoluta; non sono suscettibili di valutazione, ad esempio, i fattori sopravvenuti e estrinseci che abbiano in concreto determinato l'inidoneità dell'azione.
Secondo la giurisprudenza è, altresì, necessario che tali requisiti siano verificati, così come in materia di delitto tentato, ex ante in concreto e tenuto conto delle circostanze conoscibili dall'agente senza che abbiano valore le cautele eventualmente adottate dalla persona offesa.
Prendendo, ad esempio, in considerazione i reati di falsità nummarie, il requisito dell'assolutezza enucleato dalla giurisprudenza implica che la banconota falsa debba essere assolutamente riconoscibile come tale da parte da ciascun soggetto potenzialmente offeso dal fatto tipico (vedi gli artt. 367 e 368 cp). Con riferimento alla non valutabilità dei fattori estrinseci, si è avuto riguardo soprattutto agli eventuali interventi della polizia e dell'agente provocatore; l'azione deve, dunque, essere guardata nella sua capacità intrinseca ed originaria alla realizzazione di un fatto di reato, sia nelle forme del delitto tentato, sia nella forma del reato consumato.
La sussistenza dei fattori estrinseci che rendono inidonea l'azione colloca la condotta nell'alveo del tentativo punibile anziche nell'ambito del reato impossibile (si pensi al borseggiatore che introduce la mano nella borsa ove non rinviene soldi)
Il secondo dei presupposti alternativi integrativi del reato impossibile, è quello dell'inesistenza dell'oggetto; esso può essere assorbito dal requisito dell'inidoneità dell'azione, in quanto, ove non sussista l'oggetto, a fortiori l'azione sarà inidonea ad offendere.
Secondo autorevole dottrina, l'art. 49 cpv sarebbe una norma chiave dell'ordinamento penale ed essa esprimerebbe il principio della necessaria offensività del fatto di reato. Se il fatto, pur conforme al modello legale, non integra una lesione del bene giuridico tutelato, esso non è reato; la differenza sostanziale è che, secondo questa dottrina, la valutazione sull'offensività dell'azione deve essere effettuata con giudizio ex post in concreto dal giudice.
Conducendo alle estreme conseguenze tale impostazione teorica, pealtro, si finirebbe per limitare alquanto la portata del delitto tentato in quanto, a ben guardare, o l'azione è idonea ed allore il reato si realizza nella forma consumata o l'azione è inidonea, per fattori intrinseci od estrinseci da valutare ex post, ed allora il reato è impossibile.
Tale concezione muove dal presupposto della possibile sussistenza di un fatto conforme al tipo non offensivo. Ad essa si è replicato che, negli esempi formulati a sostegno della tesi (furto di un acino d'uva), ciò che difetta non è tanto l'offesa al bene giuridico ma la stessa tipicità del fatto in quanto non sarebbe tipica la condotta di chi sottrae una res priva di valore patrimonialmente apprezzabile. In ogni caso, deve sottolinearsi che si tratta di interpretazione non accolta dalla giurisprudenza.
