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L'art. 51 cp contempla, oltre alla scriminante dell'esercizio del diritto, la causa di giustificazione dell'adempimento del dovere. Esso prevede che: "l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Risponde del reato, altresì, chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine".
A norma del 1° comma del richiamato articolo, non è, dunque, punibile chi realizza il fatto tipico nell'adempimento di un dovere derivante da norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità.
Le fonti del dovere sono, dunque, la norma giuridica e l'ordine legittimo della pubblica autorità.
Con riferimento alla norma giuridica, si dibatte in dottrina se la relativa fonte produttiva, nel rispetto del principio di legalità, debba essere solo la legge statale o atto ad essa equiparato o se possa essere anche la legge regionale il regolamento o la consuetudine. Favorevoli alla tesi estensiva sono sia la giurisprudenza, sia quella parte della dottrina che ritiene le norme disciplinanti le cause di giustificazione come non rientranti nell'ambito del diritto penale ma come facenti parte dell'ordinamento giuridico generale.
Più articolata è la scriminante dell'adempimento del dovere ove questo origini dall'ordine della pubblica autorità.
In via preliminare, ai fini della scriminante in esame, è necessario che l'ordine si fondi su un rapporto di supremazia di diritto pubblico, di talchè non è idoneo a scriminare l'esecutore il fatto realizzato nell'esecuzione di un ordine dato dal datore di lavoro privato. Per quanto riguarda la qualificazione del soggetto che impartisce l'ordine, è altresì necessario, secondo parte della dottrina, che si tratti di un pubblico ufficiale; secondo altra parte della dottrina è, invece, sufficiente che si tratti di un incaricato di pubblico servizio o di un esercente un servizio di pubblica necessità.
Affinchè l'ordine scrimini sia il soggetto che lo impartisce, sia il soggetto che lo esegue, è necessario che esso sia legittimo sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale.
Ove l'ordine sia illegittimo, occorre distinguere se si tratti di illegittimità formale (che involga il soggetto che emana l'ordine e/o il soggetto cui lo stesso è destinato nonchè i requisiti formali dell'ordine medesimo) o di legittimità sostanziale; deve, altresì, distinguersi il caso in cui il destinatario dell'ordine possa sindacare la legittimità dell'ordine dal caso in cui la legge escluda qualsivoglia facoltà di sindacato.
Si ritiene, in via generale, che il sindacato sulla legittimità formale dell'ordine sia sempre ammesso sicchè, l'esecutore dell'ordine illegittimo per vizi formali, dovrà rispondere del fatto di reato in concorso con chi ha dato l'ordine, salvo che, per errore sul fatto, abbia ritenuto di eseguire un ordine legittimo.
Con riferimento alla legittimità sostanziale, invece, ove il destinatario dell'ordine non abbia facoltà di sindacato sulla legittimità dell'ordine, andrà esclusa l'antigiuridicità del fatto dal medesimo commesso, salvo che sussista la manifesta criminosità dell'ordine (al riguardo parte della dottrina ritiene che il requisito della manifesta criminosità debbe essere valutato in chiave soggettiva sicchè lo stesso ricorre anche qualora non sia manifesto per il comune sentire ma soltanto per l'esecutore dell'ordine).
Anche nel caso in cui l'ordine sia manifestamente criminoso, non risponderà penalmente del fatto commesso chi abbia, per errore sul fatto, ritenuto di eseguire un ordine legittimo.
Con riferimento all'adempimento del dovere putativo, peraltro, deve segnalarsi che la Suprema Corte esclude che esso possa, per poter esplicare effetti scriminanti, vertere su norma extrapenale.
